Forslag til forbud mot søskenbarnekteskap mv.
1 Innledning
Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.
Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.
Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.
2 Sakens bakgrunn
Advokatforeningen viser til Barne- og familiedepartementets høringsnotat publisert 1. juli 2023, med høringsfrist 27. september 2023.
Høringen gjelder forslag til endringer i ekteskapsloven med forbud mot søskenbarnekteskap.
Denne høringsuttalelsen er utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for asyl- og utlendingsrett og Advokatforeningens menneskerettsutvalg. Lovutvalget for asyl- og utlendingsrett består av Olga Halvorsen (leder), Félix Oliver Helle, Maral Houshmand, Elisabeth Poverud Løland, Daniel Riibe-Stokland, Kjetil Sørensen og Ida Kumrije Rusiti. Menneskerettighetsutvalget består av Maria Hessen Jacobsen (leder), Karsten Alexander Anfinsen, Morten Engesbak, Kristian Fredheim, Ellen-Karine Hektoen, Constance Holm, Erlend Andreas Methi, Elisabeth Roscher og Karl Nicolai Vogt Skjerdal. Line Bettina Gilbody bistår utvalget som sekretær.
3 Advokatforeningens merknader
3.1 Menneskerettslig
For de menneskerettslige spørsmål forslaget løfter, tiltrer Advokatforeningen NIMs konklusjon i utredning av april 2022, om at skrankene EMK som fortolker av EMD oppstiller, ikke er til hinder for å innføre materielle begrensninger i adgangen til søskenbarnekteskap, basert på formålet om å unngå helseskader for barn i ekteskapet. Dette under noe tvil, og kun fordi forslaget er begrunnet i formålet om å unngå helseskader.
Hadde forslaget bygget på formål om å forebygge tvangsekteskap, æresvold og negativ sosial kontroll, er Advokatforeningen enig med NIM i at det ikke er «tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med hvorvidt dette begrensningen vil være egnet og forholdsmessig, og dermed i tråd med EMK artikkel 12». Advokatforeningen bemerker i denne sammenhengen at høringsnotatet, tross uttrykkelig formål om å unngå helseskade, likevel synes å gjentatt vektlegge formålet om å unngå tvangsekteskap samt migrasjonshensyn.
3.2 Rettssikkerhet og mulighet for dispensasjon
Advokatforeningen viser til EMDs praksis om rettssikkerhetsgarantier rundt ekteskapsregulering, herunder som fremholdt av departementet avgjørelsen B og L mot Storbritannia. Videre vises til de synspunkter som er gjengitt fra NIMs vurdering, i punktene 5.3.1. og 5.3.2. Fra britisk høyesterett kan trekkes frem saken Bibi v. Secretary of State for the Home Department av 18.11.2015 hvor språkkrav ved familiegjenforening i en "pre entry test" ble vurdert og hvor tiltakets forholdsmessighet er vurdert opp mot mulighetene til å tilegne seg språkkompetanse i hjemlandet. Formålet i disse sakene var bedret integrering, altså legitimt, men her pekte britisk høyesterett på lite empiri i forhold til språkopplæring før man innvandret vs. språkopplæring etter innreise. Regelen ble funnet å være i strid med EMK art. 8, men slik at HR pekte på at loven kunne "repareres" ved mer lempelige unntaksregler.
Advokatforeningen mener den manglende konsensus i Europarådets medlemsstater og blant EØS-statene, kan få betydning for hvorvidt en norsk ordning uten tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier og brede nok unntaksmuligheter vil stå seg menneskerettslig og EØS-rettslig.
I de tilfeller det vil inngis søknad om unntak fra forbudet, er dette formodentlig allerede begrunnet i en allianse som er opprettet. I tilfeller der det søkes om anerkjennelse av ekteskap inngått i utlandet, vil det utvilsomt være tale om et eksisterende etablert familieliv. Som fremholdt av NIM og adressert av departementet, reiser dette ytterligere menneskerettslige spørsmål.
Den foreslåtte dispensasjonsregel har vilkår om «sterke grunner» og synes i utgangspunktet ment som en svært snever unntaksregel. Ordlyden «sterke grunner» synes ifølge høringsnotatet hentet fra ekteskapslovens regulering av bigamiekteskap og ekteskap med mindreårig i § 18 bokstav b 2. ledd. Slike ekteskap kan ikke uten videre anses sammenliknbare med søskenbarnekteskap mellom to voksne samtykkende personer. Departementet gir i gjennomgangen av unntaksregelen eksempler som synes å uttrykke en mindre snever regel enn nevnte, og som dermed bør reflekteres i lovtekstens ordlyd.
Advokatforeningen anmoder derfor om at departementet vurderer å endre ordlyd i vilkåret om «sterke grunner» til «særlige grunner», som angir en lempeligere terskel. Videre anmodes departementet å gi en utfyllende bakgrunn for den skjønnsmessige vurderingen som overlates statsforvalterne å foreta.
Når det gjelder søskenbarn som har fått barn, er det lite veiledning å hente fra departementets uttalelser:
Dersom partene allerede har barn, vil hensynet til barnet etter omstendighetene kunne tilsi at det gis dispensasjon. I slike tilfeller må avgjørelsesorganet vurdere hensynet til barnets beste, uten at det skal være noen automatikk i at en søknad om dispensasjon innvilges.
Det fremstår uklart når det ikke skal gis dispensasjon.
Advokatforeningen ber departementet vurdere også betydningen av utlendingers vansker med å motbevise slektskap, som bør utgjøre slike særlige grunner. I en del stater hvor søskenbarnekteskap er utbredt, er det etter Advokatforeningens erfaringer vansker med å få tatt DNA-prøver eller få tilgang til offentlige dokumenter som kan avkrefte slikt slektskap.
3.3 Om forbudet er egnet til å oppnå formålet
Formålet bak forbudet er å motvirke helseskader hos barn jf. punkt 5.1 i høringsnotatet. Advokatforeningen slutter seg til at dette er et legitimt formål. Advokatforeningen kan imidlertid vanskelig se at forbudet er egnet til å oppnå formålet.
Om dette skriver departementet på side 21 i notatet:
På bakgrunn av dette blir det et spørsmål om et forbud mot søskenbarnekteskap er egnet til å oppnå formålet med forbudet, nemlig å unngå helseskader for barn. Som påpekt av NIM, bør det «[…] i rimelig utstrekning undersøkes hvilken effekt begrensninger i adgangen til søskenbarnekteskap har på helserisiko gitt at samliv fortsatt skal være lovlig». Departementet viser til at det ene leddet i årsakskjeden er veldokumentert: barn født av søskenbarn har større risiko for dødfødsel, misdannelser og spedbarnsdød. Det vises til punkt 2.2.1. Det finnes ikke tilsvarende dokumentasjon for hvorvidt det å nekte søskenbarn å gifte seg, vil føre til at færre søskenbarn får barn, og dermed færre barn med misdannelser mv. Samtidig velger de fleste par ekteskap når de skal oppdra barn sammen. I en rapport fra SSB om kunnskapsstatus om fruktbarhet og samliv i Norge vises det til at barn og giftemål er overganger som henger sammen for den store majoriteten av samboere i Europa. Samboerskap er en mindre vanlig samlivsform blant norskfødte med innvandrerforeldre, og da særlig i befolkningen med landbakgrunn hvor søskenbarnekteskap er mest utbredt, se punkt 2.2.3. Departementet mener dette taler for at et forbud mot søskenbarnekteskap vil kunne ha en effekt på omfanget av barn født av søskenbarn, og forhindre at barn blir født med helseskader.
Departementet tar imidlertid ikke her tilstrekkelig høyde for at parter med landbakgrunn hvor søskenbarnekteskap er mest utbredt, i tillegg til å registrere ekteskapet formelt, også gjennomfører en religiøs vigsel. Det er ofte slik at det tradisjonelt er tilstrekkelig med religiøs vigsel, for at samliv og unnfangelse av barn kulturelt aksepteres. Det vises til Bufdirs omfattende oversikt fra praksis i det enkelte land.
Departementet skriver om dette følgende:
Som illustrert i B. og L. mot Storbritannia samt NIMs utredning, er det et moment i forholdsmessighetsvurderingen at samlivsforhold vil kunne inngås selv om ekteskap er forbudt. Det kan også være en risiko for at partene i stedet inngår religiøse ekteskap. Imidlertid vil momentet neppe stenge for at det kan innføres forbud mot ekteskap, idet statene har adgang til å regulere ekteskap ut fra «generally recognised considerations of public interest». NIM viser til at EMD har bygget på at:
«[…] statenes adgang til å regulere ekteskap ut fra slektskap står sterkere enn ved reguleringer ut fra familierelasjoner gjennom inngiftede. Et vesentlig argument ved forbud mot søskenbarnekteskap er også at formålet er å ivareta barns helse fremfor ganske skjønnsmessige moralske betraktninger som utgjorde begrunnelsen i B. og L. v. Storbritannia».
Advokatforeningen er enig i at momentet ikke stenger for at det kan innføres et forbud. At partene uansett kan inngå et religiøst ekteskap, er imidlertid et tungtveiende moment som taler mot at forbudet vil være egnet til å oppnå det uttalte formål, som utelukkende er å redusere helseskader hos barn.
Advokatforeningen mener etter dette at forbudet er begrunnet i et legitimt formål, men at den nærmere begrunnelse for hvorvidt forbudet er egnet til å oppnå formålet er knapp. Advokatforeningen henstiller departementet til å utrede dette nærmere.
3.4 Om forbudet er et nødvendig virkemiddel
Til sist vises det til at forekomsten av søskenbarnekteskap er nedadgående, tross i at de fleste europeiske stater ikke har et forbud mot dette. Advokatforeningen stiller spørsmål ved om lovregulering av forbud er et riktig politisk virkemiddel, når andre mindre inngripende tiltak (som obligatorisk genetisk veiledning, opplysningskampanjer, mv.) kan synes både effektfulle og normskapende. Når videre kun et absolutt fåtall av land i Europa har valgt en slik tilnærming, er det vanskelig å se at behovet skal være sterkere til stede for slik lovregulering i Norge.
Forbudet vil etter Advokatforeningens oppfatning i realiteten være innrettet særlig mot kulturer hvor søskenbarnekteskap er utbredt, og det er en fare for at forbudet blir nok et virkemiddel til å vanskeliggjøre familieinnvandring fra disse kulturene. Dette sees i sammenheng med regler for proformaekteskap og alderskrav som middel til å hindre tvangsekteskap. Formålene er alle legitime, men avgjørelsene kan tas med bakgrunn i stereotype forestillinger om disse kulturene. Slike regler kan nøre opp under kultursjåvinisme som Norge er folkerettslig forpliktet til å motvirke.
4 Oppsummering
Advokatforeningen mener et forbud mot søskenbarnekteskap ikke er et nødvendig virkemiddel. Hvis det skal være et forbud, mener Advokatforeningen at dispensasjonsreglene bør formuleres med en ordlyd som angir en lavere terskel for unntak. Videre anmoder Advokatforeningen om at det gis utfyllende veiledning til avgjørelse av søknad om unntak.
Vennlig hilsen
Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær