Avvikling av konsesjonspliktig virksomhet - Forvaltningsselskaper, AIF-forvaltere og verdipapirforetak

1 Innledning

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser. 

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover. 

2  Sakens bakgrunn

Vi viser til høringen til Finansdepartementet publisert 9. oktober 2023, med høringsfrist 9. januar 2024.

Høringen gjelder forslag til lovregulering av avvikling av forvaltningsselskaper, AIF-forvaltere og verdipapirforetak, basert på høringsnotat utarbeidet av Finanstilsynet.

Dette høringssvaret er utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for børs- og verdipapirhandelrett som har bestått av Bjarne Rogdaberg (leder), Hege Dahl, Andreas Jarbø, Marianne Lind Sahl og Sverre Sandvik, som alle har lang erfaring og god kompetanse innenfor det aktuelle rettsområdet. 

3  Kommentarer til høringsnotatet

3.1  Punkt 6.2.3 Samtykke ved overføring av forvaltning av alternative investeringsfond

Advokatforeningen kan ikke se at det er behov for et samtykkekrav ved forvalterbytte på AIF-området. Alternative investeringsfond vil som oftest være organisert med egne beslutningsorganer egnet til å vurdere om en ny ekstern forvalter er best egnet til å overta forvaltningen, eller om fondet skal være internforvaltet, jf. AIF-loven § 2-1. Finanstilsynet vil bli orientert om endret forvalter enten ved en endringsmelding etter AIF-loven § 2-8, eller en ny notifikasjon eller endringsmelding etter AIFMD artikkel 33 nr. 6 for det tilfellet forvalter yter grensekryssende tjenester. Selv om det også etter dagens AIF-lov § 9-4 tredje ledd er bestemt at fond under forvaltning skal avvikles eller overføres til en ny forvalter ved et bortfall av tillatelse er det ikke etter dagens regelverk gjort unntak fra fondets rett til å velge forvalter. Et verdipapirfond er til sammenligning ikke organisert med de samme beslutningsorganer, og har ikke den samme mulighet til å agere. Det er videre uklart om forslaget er ment å gjelde også alternative investeringsfond etablert i en annen EØS-stat, men forvaltet av en norsk forvalter, og hvorvidt norske myndigheter har grunnlag for å gripe inn i fondets autonomi i et slikt tilfelle. 

For det tilfelle at AIF-et også er et verdipapirfond etter norske regler, inneholder verdipapirfondloven allerede nødvendige hjemler knyttet til forvalterbytte.

3.2 Punkt 6.2.4 Oppnevning av administrator

Advokatforeningen oppfatter Finanstilsynets forslag dithen at en administrator skal kunne oppnevnes midlertidig, dersom det aktuelle foretaket ikke overholder krav for avvikling av konsesjonspliktig virksomhet eller pålegg. Det vises til høringsutkastet pkt. 1, hvor dette premisset er tydelig formulert. Advokatforeningen oppfatter det videre slik at avvikling i strid med slike krav og pålegg, i praksis ikke har forekommet. Finanstilsynet nevner i høringsnotatet pkt. 5 to enkeltsaker fra henholdsvis 2012 og 2017 hvor det gis uttrykk for at det var risiko for en slik uforsvarlig avvikling. Den uttalte risikoen synes imidlertid ikke forankret i selve avviklingen, men i uttalelser knyttet til grunnlaget for konsesjonsinndragning.

Advokatforeningen er enig i at konsesjonspliktig virksomhet må avvikles når tillatelsen tilbakekalles, men mener dette allerede følger av gjeldende rett. Når tillatelsen opphører, vil ikke foretaket ha nødvendig grunnlag for fortsatt tjenesteyting. Dersom hjemlene likevel innføres kan det med fordel tydeliggjøres at skjæringspunktet for avvikling av kundeforholdene er når vedtak om tilbakekall er effektivt, og ikke når det fattes. 

Advokatforeningen støtter forslaget om at det skal kunne oppnevnes en midlertidig administrator for avvikling av den konsesjonspliktige virksomheten dersom foretaket ikke overholder krav for avvikling av virksomheten eller pålegg gitt i den forbindelse. 

Forslaget innebærer også en hjemmel for Finanstilsynet til å oppnevne en administrator basert på skjønnsmessige vurderinger om investorvern. Advokatforeningen antar at de to eksemplene som er nevnt fra 2012 og 2017 er ment å illustrere hvordan en slik skjønnsmessig adgang typisk vil anvendes. Slik vi forstår høringsnotatet var det imidlertid ingen utfordringer knyttet til avviklingen i noen av disse sakene. Advokatforeningen kan følgelig ikke se at det er sannsynliggjort noe behov for en så vidt inngripende adgang. Oppnevnelse av en administrator bør ikke ha preg av en sanksjon som følger begrunnelsen for avviklingsvedtaket. Vurderingen av hvorvidt foretakets lovlig valgte styre og ledelse skal kunne gjennomføre avvikling, bør bero på tidsnære vurderinger og konkrete erfaringer, snarere enn uttalelser i vedtak som relaterer seg til omstendigheter som gjerne ligger år tilbake i tid. 

Finanstilsynets forslag omhandler administrasjon av avvikling av konsesjonspliktig virksomhet, ikke avvikling av foretakets virksomhet som sådan eller avvikling av foretaket som sådan. Slik utkastet nå er utformet, gis administrator en generell fullmakt til avvikling, noe som går vesentlig lenger enn begrunnelsen for forslaget. Dette understøttes av at administrator etter forslaget skal overta oppgaver og myndighet som ellers tilligger styret. Advokatforeningen anbefaler at teksten klargjøres, slik at avviklingsfullmakten kun gjelder for den konsesjonspliktige virksomheten. Siden administrasjonsfullmakten kun gjelder deler av foretakets samlede virksomhet og drift, antar Advokatforeningen at foretakets valgte styre ikke skal tre til side, men ivareta alminnelige selskapsrettslige forpliktelser som ikke gjelder den konsesjonspliktige virksomheten. Dette bør tydeliggjøres. 

Advokatforeningen vil videre anbefale at eventuelt salg av konsesjonspliktig virksomhet til et annet foretak må ha samtykke fra foretakets valgte styre, evt. generalforsamling, og at avslag på tilbud om kjøp av konsesjonspliktig virksomhet på samme måte må ha samtykke fra foretakets styre, evt. generalforsamling. Årsaken er at salg av portefølje kan ha en vesentlig betydning for aksjonærverdier. Finanstilsynet plikter ikke å ivareta slike verdier, men det er heller ingen grunn til at slike verdier skal ignoreres eller reduseres som følge av en mulig administrasjon. 

4  Avslutning 

Advokatforeningens synspunkter kan i korthet oppsummeres som følger:

• Det bør ikke innføres krav om samtykke fra Finanstilsynet for overføring av forvaltning av alternativt investeringsfond til ny forvalter etter varsel eller tilbakekall av tillatelse, jf. høringsnotatets forslag til § 9-4 tredje ledd nytt annet punktum i AIF-loven;
• Det er ikke behov for å innføre bestemmelser om at kundeforhold skal avvikles etter tilbakekall av tillatelse, men dersom dette likevel gjøres bør det tydeliggjøres at skjæringspunktet for avvikling av kundeforholdene er når vedtak om tilbakekall trer i kraft, og ikke når det fattes;
• Finanstilsynets hjemmel til å oppnevne administrator bør begrenses til tilfeller der foretaket ikke overholder krav for avvikling av virksomheten eller pålegg, og ikke omfatte mer skjønnsmessige tilfeller der slikt pålegg "av andre grunner anses nødvendig for ivaretakelsen av kundenes interesser";
• Det bør tydeliggjøres i lovtekstene at administrators avviklingsfullmakt kun gjelder for den konsesjonspliktige virksomheten, og at foretakets valgte styre skal ivareta alminnelige selskapsrettslige forpliktelser som ikke gjelder denne delen av virksomheten;
• Det bør innføres krav om at eventuelt salg av konsesjonspliktig virksomhet til et annet foretak og avslag på tilbud om kjøp av konsesjonspliktig virksomhet må ha samtykke fra foretakets valgte styre, evt. generalforsamling.

                                               Vennlig hilsen

Jon Wessel-Aas                                                          Merete Smith
leder                                                                            generalsekretær