Forslag til endringer i konkurslovens første del om gjeldsforhandling
1 Innledning
Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.
Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.
Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.
2 Sakens bakgrunn
Det vises til høringen til Justis- og beredskapsdepartementet, publisert den 20. mars 2024, med høringsfrist 27. mai 2024. Høringsnotatet omhandler alternative utforminger av forslagene i høringsnotatet departementet sendte på høring 13. januar 2023 vedrørende ny rekonstruksjonslov, og som er ment å erstatte den midlertidige loven 7. mai 2020 nr. 38. Det nye høringsnotatet behandler enkelte spørsmål om stemmerett, klasseinndeling og vedtakelse, særlig med henblikk på sikrede kreditorers stilling.
I dette høringssvaret kommenterer Advokatforeningen kun de spesifikke temaene som behandles i høringsnotatet 20. mars 2024. Når det gjelder øvrige temaer som må reguleres i en ny og permanent rekonstruksjonslov, vises til Advokatforeningens høringsuttalelse 2. mai 2023 vedrørende forslaget i høringsnotatet 13. januar 2023. Selv om Advokatforeningen, i tråd med anmodningen i punkt 2 i det nye høringsnotatet, ikke i denne runden gjentar sine kommentarer til andre temaer enn dem som tas opp i det nye høringsnotatet, minnes for ordens skyld om at det nødvendigvis vil være en sammenheng mellom ulike bestemmelser i loven. Det er derfor viktig at man ved utformingen av det fulle og endelige lovforslaget har klart for seg disse sammenhengene og at vurderingene gjøres samlet.
Dette høringssvaret er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for konkurs, akkord, panterett, tvangsfullbyrdelse og inkasso. Lovutvalget består av Frank C. Aase (leder), Ole Magnus Karlsen, Reidar Myhre, Stine Dalenhaug Snertingdalen, John Aksel Stav og Ellen Schult Ulriksen, som alle har lang erfaring og god kompetanse innenfor det aktuelle rettsområdet.
3 Sikrede fordringers stilling i rekonstruksjonsforhandlinger
Som Advokatforeningen også fremhevet i høringsuttalelsen 2. mai 2023, mener Advokatforeningen at en rekonstruksjon også bør kunne berøre sikrede kreditorers stilling. Det må være et mål at rekonstruksjonsloven kan være et verktøy for å gjennomføre samme type restruktureringer som gjøres utenrettslig i dag, der en løsning ofte finnes kun i kapitalstrukturen, dvs. med långiverne/panthaverne og egenkapitalen/aksjonærene, mens driftskreditorene (usikrede kreditorer) holdes uberørt eller kun berøres i begrenset utstrekning. Det minnes også om at regler hvor sikrede kreditorer kan berøres og kreditorene deles inn i klasser, nå forstås implementert i EU-landenes nasjonale lovgivning, herunder Sverige og Danmark, og at viktige handelspartnere som USA og Singapore m.fl. har hatt slike regler i noen tid allerede.
I høringsnotatet s. 10 bes det om høringsinstansenes syn på om "adgangen til å endre rettigheter og forpliktelser for pantesikrede fordringshavere bør spesifiseres nærmere i lovteksten, og i så fall hvilke former for endringer som bør kunne pålegges de pantesikrede fordringshaverne".
Advokatforeningen antar at det kan bli utfordrende å spesifisere nærmere i lovteksten hvordan panthavere skal kunne berøres av et rekonstruksjonsforslag. Det vil her være vanskelig å overskue de mange ulike situasjonene som i praksis kan oppstå i fremtidige rekonstruksjonsforhandlinger. Den kredittgivning som ytes av private finansforetak (banker og forsikringsselskaper) samt statlige parter som Innovasjon Norge og Eksfin, er underlagt et omfattende regelverk. Advokatforeningen utelukker ikke at særlige hensyn kan gjøre seg gjeldende i enkelte situasjoner som kan utelukke visse typer løsningsforslag. Advokatforeningen antar imidlertid at de nevnte panthaverne selv er nærmest til å redegjøre for slike særlige forhold i denne høringsrunden. I den grad rekonstruksjonsloven skal åpne for løsninger som vil kunne bryte med det regelverket sikrede kreditorer er underlagt eller få særlig byrdefulle virkninger for disse kreditorene på grunn av slikt regelverk, bør departementet uansett vurdere om det er behov for å presisere dette, enten i rekonstruksjonsloven eller i det aktuelle regelverket (lov eller forskrift) som i så fall skal kunne fravikes for vedkommende part.
Hvis man velger å ikke angi presist og spesifikt i lovteksten hvordan sikrede kreditorer skal kunne berøres av et rekonstruksjonsforslag, mener Advokatforeningen uansett at det er viktig at det gis konkrete eksempler i forarbeidene på hvordan panthaverne skal kunne berøres. Mulige eksempler her kan her være utsatt betaling av renter og avdrag, nedsettelse av rentesats, ettergivelse av deler av hovedstol, lettelser i finansielle lånevilkår/"covenants", mv.
I høringsnotatet s. 11 påpekes at fordringer sikret ved annen sikkerhetsrett enn panterett i skyldnerens eiendeler, som motregningsrett eller tilbakeholdsrett, ikke kan berøres av rekonstruksjonsplanen etter departementets forslag. Departementet kan ikke se hvordan rekonstruksjonsplanen på noen praktisk måte skal kunne omfatte fordringer med tilbakeholdsrett. Når det gjelder motregningsrett, viser departementet til at man eventuelt kan innføre et forbud mot motregning under rekonstruksjonsforhandlingen. I høringsnotatet bes det om høringsinstansenes syn på om "motregningsrett bør avskjæres ved åpning av rekonstruksjonsforhandling, og om fordringer sikret med motregningsrett bør kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan".
Advokatforeningen er enig i at det er vanskelig å se for seg hvordan rekonstruksjonsplanen på noen praktisk måte skal kunne omfatte fordringer med tilbakeholdsrett, for eksempel en reparatørs krav på tilbakehold av gjenstanden som sikkerhet for oppgjøret for reparasjonsarbeidene. Forholdet mellom kontraktspartene reguleres i dag av reglene om avtalers stilling under rekonstruksjon.
Etter Advokatforeningens mening gjør de samme synspunktene seg gjeldende for motregningsretten. Motregningsrett er sammenlignbar med tilbakeholdsrett i den forstand at den etablerer en sikkerhet for motkravet så langt kravene dekker hverandre. I motsetning til en panterett i skyldners eiendeler til sikkerhet for skyldners gjeld, vil motregningsretten innebære oppgjør for motregnerens egen betalingsforpliktelse. For så vidt kan motregningsretten ses på som en separatistrett i egen gjeld til skyldneren. Ved konkurs er hovedregelen at den annen part kan benytte motfordringen til motregning med dens fulle beløp, jf. dekningsloven §§ 8-1 flg. Begrunnelsen for å anerkjenne motregningsretten overfor skyldnerens konkursbo, er først og fremst at det ville være urimelig overfor fordringshaveren/motregneren om denne måtte innfri skyldners fordring fullt ut, og samtidig måtte nøye seg bare med en dividende av motfordringen. En vesentlig begrensning i motregningsretten i konkurs er tidligere blitt vurdert, men forkastet under henvisning til at motregningsretten overfor boet står sterkt i den alminnelige rettsbevissthet og dessuten er internasjonalt anerkjent (jf. NOU 1972 s. 328). Advokatforeningen mener de samme hensyn tilsier at motregningsretten heller ikke bør begrenses eller avskjæres i en rekonstruksjonsforhandling, i hvert fall er det ingen grunn for at motregningsretten skal være snevrere under rekonstruksjonsforhandling enn i konkurs. Advokatforeningen ser heller ikke at de hensyn som begrunner inkludering av de pantesikrede fordringshaverne i rekonstruksjonsplanen, gjør seg tilsvarende gjeldende overfor fordringshavere med motregningsrett. Dersom en aktør tvinges til å betale sin gjeld til selskapet under rekonstruksjon til tross for at denne kunne vært motregnet i en fordring mot selskapet, vil aktøren i praksis miste den sikkerhetsretten motregningsretten innebar, ettersom denne ikke har noen verdi etter at gjelden til selskapet under rekonstruksjon er oppgjort. Dette i motsetning til en kreditor med pant i en gjenstand, hvor sikkerheten vil være i behold selv om denne forhindres fra å tvangsrealisere pantet. Og dersom selskapet under rekonstruksjon selger panteobjektet under rekonstruksjonen, skal oppgjør som hovedregel betales til panthaver(ne).
4 Tiltak som kan foreslås i en rekonstruksjonsplan
I høringsnotatet s. 14 drøftes om loven bør spesifisere nærmere hva en rekonstruksjonsplan bør gå ut på eller om det heller bør gis en "åpen regulering for å sikre tilstrekkelig rom for kreative løsninger". Departementet mener de beste grunner taler for sistnevnte løsning, men ber om høringsinstansenes syn på om "det er behov for at det i loven gis eksempler på hvilke tiltak som er tillatt, eventuelt om det heller bør gis en uttømmende oversikt over tiltak som kan foreslås, slik som etter gjeldende rett".
Advokatforeningen mener at loven bør inneholde en "åpen regulering", altså at loven ikke uttrykkelig og spesifikt angir hva en rekonstruksjonsplan kan gå ut på. Advokatforeningen synes heller ikke at lovteksten behøver å gi eksempler på hva en rekonstruksjonsplan kan gå ut på. En slik eksemplifisering kan dessverre fort bli oppfattet som en uttømmende angivelse av hva rekonstruksjonsplanen kan gå ut på (selv om det fremgår av lovteksten at oppregningen bare utgjør eksempler som ikke er ment å være uttømmende), med den risiko at man kan miste ønsket fleksibilitet ved utformingen av rekonstruksjonsforslag. Men Advokatforeningen mener samtidig at det er viktig at forarbeidene gir eksempler på hva en rekonstruksjonsplan kan gå ut på.
5 Stemmerett
I høringsnotatet s. 14 og 19 bes det om høringsinstansenes syn på om det er behov for å regulere eiernes rettsstilling i forbindelse med rekonstruksjonsforhandling i andre selskaper/sammenslutninger enn aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper.
Advokatforeningen ser ikke behov for det. Advokatforeningen antar at det altoverveiende antallet rekonstruksjonsforhandlinger som blir åpnet i juridiske personer, nettopp vil gjelde aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper. Alternativene ville vel her i første rekke være selskaper som reguleres av selskapsloven av 1985, ansvarlige selskaper, DA'er og kommandittselskaper. Etter Advokatforeningens oppfatning vil det imidlertid komplisere lovteksten unødig om også slike selskapsformer skal innarbeides i loven.
6 Klasseinndeling
I høringsnotatet foreslås å innføre klasseinndeling basert på at dette kan bidra til økt fleksibilitet, legge til rette for større grad av skreddersydde forslag og øke sjansene for en vellykket rekonstruksjonsplan. Det foreslås at pantesikrede fordringer, kreditorer med usikrede fordringer og eiere alltid skal deles inn i ulike klasser, og at disse igjen skal kunne deles inn i ytterligere klasser dersom noen innad i de nevnte klassene tilbys ulik kvalitativ løsning etter rekonstruksjonsplanen. I høringsnotatet s. 23 bes det særskilt om høringsinstansenes syn på "om det for pantesikrede fordringshavere bør åpnes for ytterligere klasseinndeling, for eksempel basert på hvilket panteobjekt fordringshaverne har sikkerhet i".
Advokatforeningen forstår at lovforslaget er basert på en antakelse om at kreditorer med samme prioritet har tilstrekkelig sammenlignbart utgangspunkt, slik at det avgjørende for en eventuell ytterligere klasseinndeling kun er hvilken løsning kreditorene tilbys. Det er imidlertid ikke gitt at sikrede pantekreditorer har et sammenlignbart utgangspunkt. Som departementet selv påpeker i høringsnotatet s. 23 kan noen panteobjekter ha et vesentlig større verditap i en konkurssituasjon, mens andre objekter kan være sensitive og utsatt for raske verdisvingninger uavhengig av om skyldneren går konkurs eller ei (eks. aksjer og varer i detaljhandelen). Dette betyr igjen at pantesikrede kreditorer etter Advokatforeningens syn ikke nødvendigvis vil ha sammenlignbart utgangspunkt. Advokatforeningen mener derfor det bør gis anledning til å inndele panthavere i ytterligere klasser basert på type panteobjekt, eventuelt også basert på pantets prioritet der en eiendel er beheftet med flere pant. Dette må forutsette at klassene seg imellom ikke har et sammenlignbart utgangspunkt, mens panthaverne innenfor hver klasse har et slikt sammenlignbart utgangspunkt. Motivene bør uansett gi veiledning om kriteriene og forutsetningene for en slik ytterligere klasseinndeling.
7 Vedtakelse av rekonstruksjonsplanen
I høringsnotatet s. 32-33 drøftes begrepet "full dekning" i tilknytning til reglene om gjennomtvingelse og prinsippet om absolutt prioritet. I den forbindelse ber man om høringsinstansenes syn på om lovteksten bør spesifisere hva som vil utgjøre "full dekning", særlig for pantesikrede krav.
Advokatforeningen er skeptisk til at man i lovteksten skal forsøke å spesifisere og beskrive nærmere hva som menes med "full dekning". Men forarbeidene bør gi veiledning om hvordan begrepet skal forstås.
Slik Advokatforeningen oppfatter høringsnotatet, mener departementet at et krav fortsatt vil anses å få "full dekning" så lenge hovedstolen og rentesats ikke reduseres, og det bare gis utsettelser på betaling av renter og/eller avdrag. Advokatforeningen antar at vurderingen av om forslaget gir "full dekning" må baseres på en sammenligning med hva som ville vært vedkommende kreditors stilling uten rekonstruksjonsforhandling. Går forslaget ut på å redusere en løpende, avtalt rentesats, må dette klart innebære at vedkommende kreditor ikke får full dekning, dette selv om hovedstolen ikke justeres. Hvis rekonstruksjonsforslaget går ut på at det bare gis utsettelser på betaling av avdrag og renter i et låneforhold, kan man også si at långiver i mange tilfeller vil få en redusert og ikke full dekning som følge av at långiver da (forutsetningsvis) ikke vil få dekket de høyere forsinkelsesrentene man ellers kunne krevd ved betalingsmisligholdet. Det vil også alltid være økonomisk mer belastende og dyrere for en kreditor å måtte vente på betaling og gå glipp av løpende avdrag og renter, særlig hensett rentekostnad/kapitalkostnad det vil ha for kreditoren å utsette løpende betalinger av kreditten. Advokatforeningen vil anta at en långiver/panthaver vil mene at man må kompenseres for dette for å anses å ha fått "full dekning", dvs. stilles som om man fikk betalt iht. avtalen. Advokatforeningen antar at departementet har ment at en kreditor som kun får utsatt renter og avdrag skal anses å få "full dekning". Etter Advokatforeningens syn bør ovennevnte forhold uansett vurderes og omtales/klargjøres i motivene til bestemmelsen.
For krav hvor det allerede løper forsinkelsesrenter pr. tidspunktet for åpning av rekonstruksjonsforhandlingen, antar Advokatforeningen at kreditor ikke kan anses å få full dekning dersom forslaget nettopp går ut på å redusere denne rentesatsen. Dette må gjelde uavhengig av om det tidligere har løpt en avtalt rente på det underliggende kravet (slik som i vanlige låneforhold), eller om det ikke har påløpt en slik avtalt rente (for eksempel ved erstatningskrav).
8 Øvrige merknader
Nedenfor kommenteres kortfattet noen andre deler av forslaget i høringsnotatet:
(i) Vedr. utkastet § a: Ordet "kan" (sml. "…kan kun omfatte..", "… kan omfatte fordringer…", "… kan likevel ikke omfatte…") bør erstattes med "skal" (sml. "…skal kun omfatte..", "… skal omfatte fordringer…", "… skal likevel ikke omfatte…").
(ii) Vedr. utkastet § a annet ledd nr. 2: Advokatforeningen forstår ordene "fordringer som er sikret ved annen sikkerhetsrett enn panterett i skyldnerens eiendeler…" slik at krav mot skyldneren som bare er sikret med pant i tredjemanns eiendeler, ikke skal omfattes av dette unntaket. Advokatforeningen tar for gitt at slike krav dermed skal omfattes av rekonstruksjonen, men da som fullt ut usikrede og ikke pantesikrede krav i og med at kravene altså er sikret med tredjemannspant. Dette kan med fordel tydeliggjøres i lovtekst og motiver.
(iii) Vedr. utkastet § b første ledd første punktum: Det avgjørende/retningsgivende for hva en rekonstruksjonsplan skal kunne gå ut på, bør ikke være "å avhjelpe skyldnerens økonomiske vanskeligheter". Advokatforeningen legger til grunn at mange skyldnere fortsatt kan forventes å ha "økonomiske vanskeligheter" selv om man lykkes med en rekonstruksjon. Formuleringene bør i stedet knyttes opp til det som er hovedformålet med rekonstruksjonsinstituttet – å bidra til at ellers levedyktige virksomheter kan overleve – uten at man derved nødvendigvis skal ha avhjulpet alle skyldnerens økonomiske vanskeligheter.
(iv) Vedr. utkastet § b første ledd nr. 1; "tiltak som endrer rettigheter og forpliktelser knyttet til fordringer som omfattes av rekonstruksjonsplanen": Advokatforeningen legger til grunn at bestemmelsen ikke er ment å åpne for en alminnelig revisjon av fordringer, enten disse er basert på avtale eller ikke. Advokatforeningen viser i den forbindelse til høringsnotatet 13. januar 2023 punkt 10 hvor man oppfatter at departementet ikke ønsket å innføre en slik alminnelig revisjonsmekanisme. Men spørsmålet blir da hvilke nærmere typer "rettigheter og forpliktelser knyttet til fordringer" som er ment omfattet av nevnte bestemmelse. Advokatforeningen går ut fra at man med "fordringer" bare sikter til pengekrav og ikke krav på naturalytelser (for eksempel en kjøpers krav på å få levert salgsgjenstanden fra skyldneren/selgeren). Videre antas at fordringsbegrepet skal omfatte alle typer pengekrav, uavhengig av om de er basert på avtale (for eksempel en låneavtale) eller annet rettsgrunnlag (for eksempel alminnelige erstatningsregler utenfor kontrakt). Advokatforeningen mener at avgrensningen av hva som omfattes av formuleringen "rettigheter og forpliktelser knyttet til fordringer", bør klargjøres nærmere i motivene.
(v) Vedr. utkastet § b annet ledd nr. 2, uttrykket "samtlige fordringshavere": Advokatforeningen antar at man med disse ordene bare sikter til fordringshavere som har motsatt seg en omgjøring fra gjeld til egenkapital. Slik det er formulert nå, virker det imidlertid som at retten, hvis man skal tvinge gjennom en omgjøring av gjeld til egenkapital hvor én eller flere av kreditorene har motsatt seg det, må la en slik omgjøring gjelde for samtlige kreditorer i rekonstruksjonsforhandlingen. Advokatforeningen tar for gitt at dette ikke har vært meningen. Bestemmelsen bør etter dette omformuleres for å klargjøre.
(vi) Vedr. utkastet § b tredje ledd: Advokatforeningen oppfatter at denne bestemmelsen omhandler klassing og derfor systematisk i stedet bør innarbeides i utkastet § d. Vedr. formuleringen "… skal løsningen være begrunnet i felles interesser hos de relevante fordringshaverne": Hvem siktes det egentlig til med "de relevante fordringshaverne"? Forutsettes det at kreditorene innenfor hver klasse skal ha de samme, felles interessene, og at kreditorene i ulike klasser dermed ikke vil ha slike felles interesser klassene imellom? Videre bør det fremgå (enten av lovteksten eller forarbeidene) at kriteriet "tilstrekkelig sammenliknbare interesser" skal knyttes opp til verifiserbare forhold.
(vii) Vedr. utkastet § e annet ledd, ordene "kan meldes": Meldes til hvem?
(viii) Vedr. utkastet § g første ledd nr. 1, ordene "som kan forventes å få betalt ved en konkurs": Formuleringen forutsetter at det er et vilkår for gjennomtvingning at noen kreditorer i klasser som har stemt for forslaget, forventes å få dekning i en konkurs. I svært mange tilfeller vil imidlertid en konkurs innebære at ingen kreditorer (i hvert fall ingen usikrede) får noen dekning overhodet. I slike tilfeller vil nevnte formulering effektivt forhindre mulighetene for gjennom-tvingning. Advokatforeningen antar at dette ikke har vært meningen, og formuleringen bør derfor endres slik at kravet om at minst én kreditor som stemmer for forslaget vil få noe i en konkurs, ikke gjelder dersom ingen av de berørte kreditorene/kreditorklassene forventes å få noe i en konkurs.
(ix) Vedr. utkastet § g annet ledd: Advokatforeningen oppfatter fortsatt bestemmelsen som tungt tilgjengelig og inneholdende flere skjønnsmessige og vage kriterier hvor innholdet i det minste bør forsøkes klargjort nærmere i forarbeidene. Sml. her "..anses nødvendig eller rimelig .. og ikke urimelig skader…" i samme setning. Bør ordet "eller" her endres til "og", jf. at det er pussig om et forslag kan være unødvendig, men samtidig rimelig, eller det kan være nødvendig, men samtidig urimelig?
(x) Vedr. utkastet § h første punktum: Formuleringen "i den utstrekning loven gir adgang til å berøre dem" virker overflødig. Partene som berøres av en rekonstruksjonsplan kan pr. definisjon bare være parter som loven tillater kan berøres av planen, sml. utkastet § a.
(xi) Vedr. utkastet § h andre punktum: Man bør ikke benytte formuleringen "har krav på samme løsning" om ukjente kreditorer, da dette indikerer at slike kreditorer har en rett til å velge mellom om kravet skal omfattes av samme løsning eller om kravet skal dekkes på annen måte (for eksempel at det skal være uberørt av rekonstruksjonen og gi rett til full dekning). Det bør tydeliggjøres at slike kreditorer skal ha samme løsning som øvrige kreditorer med tilstrekkelig sammenlignbare interesser, i hvert fall bør det ikke åpnes for tolkningstvil mht. om de kan kreve noe annet og mer enn de nevnte, andre kreditorene.
Vennlig hilsen
Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær