Forslag til endringer i anbefalingen for eierstyring og selskapsledelse

1    Innledning

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser. 

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 28 lovutvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover. 

2    Sakens bakgrunn

Det vises til høringsbrev fra Norsk utvalg for eierstyring og selskapsledelse ("NUES") publisert den 20. januar 2025, med høringsfrist 1. mars 2025.

Høringen gjelder forslag til endringer i den norske anbefalingen for eierstyring og selskapsledelse.

Denne høringsuttalelsen er utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for selskapsrett. Lovutvalget for selskapsrett består av Hedvig Bugge Reiersen (leder), Olav Fredrik Perland, Johan Endre Holmen, Gunn Merete Paulsen, Karl Otto Tveter og Nanette Arvesen. Medlemmene av Advokatforeningens lovutvalg har alle lang erfaring og god kompetanse innenfor rettsområdet. 

NUES skriver at bakgrunnen for forslagene er endringer i lover og regler, internasjonal utvikling og erfaringer med bruken av anbefalingen. Overordnet støtter Advokatforeningen i all hovedsak endringsforslagene. Nedenfor har Advokatforeningen merknader til noen av forslagene. 

3    Advokatforeningens merknader

3.1    Forslaget til endringer i kapittel 4 – likebehandling av aksjeeiere

3.1.1    Forslag til kapittel 4 første avsnitt ny første og annen setning 

I høringen foreslår NUES enkelte presiseringer i kapittel 4 om likebehandling av aksjeeiere i forbindelse med forhøyelse av aksjekapitalen. Gjeldende anbefaling kapittel 4 første punktum retter seg mot beslutning om kapitalforhøyelse som treffes av generalforsamlingen og av styret på grunnlag av styrefullmakt gitt av generalforsamlingen. Der styret vedtar kapitalforhøyelse på grunnlag av fullmakt fra generalforsamlingen, anbefales det i tillegg at styret offentliggjør begrunnelsen i børsmelding i forbindelse med kapitalforhøyelsen. Gjeldende anbefaling i kapittel 4 første og annet punktum har slik ordlyd: 

Dersom eksisterende aksjeeieres fortrinnsrett ved kapitalforhøyelser fravikes, bør det begrunnes. Dersom styret vedtar kapitalforhøyelsen med fravikelse av fortrinnsretten på bakgrunn av fullmakt, bør begrunnelsen offentliggjøres i børsmelding i forbindelse med kapitalforhøyelsen. 

NUES foreslår at ordlyden endres slik:

Dersom styret foreslår å fravike eksisterende aksjeeieres fortrinnsrett ved kapitalforhøyelse skal dette særskilt angis og begrunnes i forslag til generalforsamlingens beslutning, også når det er styrefullmakt som blir foreslått. Dersom styret vedtar kapitalforhøyelsen med fravikelse av fortrinnsretten på bakgrunn av fullmakt, bør styret særskilt angi og begrunne beslutningen i børsmeldingen som offentliggjør kapitalforhøyelsen. 

NUES skriver at bakgrunnen for endringsforslagene først og fremst er et ønske om å tydeliggjøre at anbefalingen om begrunnelse også gjelder styrets forslag til styrefullmakt til kapitalforhøyelse. Advokatforeningen støtter at det for fullstendighetens skyld bør fremgå uttrykkelig at anbefalingen om begrunnelse også gjelder der styret foreslår for generalforsamlingen at den gir styret fullmakt til å beslutte kapitalforhøyelse. Advokatforeningen mener likevel at den foreslåtte ordlyden er unødvendig komplisert, språklig upresis og innebærer en utvidelse sammenlignet med allmennaksjelovens krav.

I tilfeller der styret foreslår for generalforsamlingen at den skal beslutte kapitalforhøyelse, skal styret etter allmennaksjeloven for det første utarbeide et forslag til generalforsamlingens beslutning. Forslaget skal begrunnes. Begrunnelsen utgjør underlaget for generalforsamlingens beslutning, men utgjør som utgangspunkt ikke en integrert del av beslutningen. Dersom aksjeeiernes fortrinnsrett skal fravikes, skal dette angis i forslaget til beslutning og forslaget skal begrunnes særskilt. Også her er begrunnelsen i utgangspunktet en del av generalforsamlingens saksunderlag, men det er ikke et krav etter loven at begrunnelsen skal inngå som en del av generalforsamlingens beslutning.

Mot denne bakgrunn er formuleringen "… skal dette særskilt angis og begrunnes i forslag til generalforsamlingens beslutning" (understreket her) upresis, og vil kunne være egnet til å skape forvirring. 

Når det særskilt gjelder styrefullmakt er allmennaksjelovens regel at styret skal utarbeide et forslag til generalforsamlingens beslutning om styrefullmakt. Det skal fremgå av beslutningen om aksjeeiernes fortrinnsrett skal kunne fravikes, altså om styret skal gis fullmakt til å fravike fortrinnsretten i forbindelse med konkrete styrebeslutninger om kapitalforhøyelse. Det er så opp til styret å vurdere konkret om det er grunnlag for å fravike fortrinnsretten i forbindelse med kapitalforhøyelser som besluttes på grunnlag av fullmakten. Mot denne bakgrunn er den foreslåtte endringen i kapittel 4 første setning språklig misvisende, fordi styret i sitt forslag til generalforsamlingen om styrefullmakt til kapitalforhøyelse ikke foreslår å fravike fortrinnsretten, men i stedet at styret skal kunne beslutte å gjøre dette.

Endelig mener Advokatforeningen at forslaget til endringen i kapittel 4 første avsnitt annen setning er unødig kompliserende, samt også et brudd med det som tradisjonelt gjelder for offentliggjøring av styrebeslutninger. Anbefalingen i kapittel 4 andre setning gjelder situasjonen der styret beslutter å fravike fortrinnsretten i kapitalforhøyelse på grunnlag av styrefullmakt. Etter gjeldende anbefaling bør styret som nevnt offentliggjøre begrunnelsen for å fravike fortrinnsretten i børsmelding i forbindelse med kapitalforhøyelsen. Advokatforeningens erfaring er at anbefalingen i praksis har vært grei å forholde seg til, og det har ikke vært tvil om rekkevidden eller annet.

Den foreslåtte endringen i kapittel 4 første avsnitt annen setning går ut på å utvide anbefalingen til også å omfatte offentliggjøring av selve styrebeslutningen om å fravike fortrinnsretten, jf. formuleringen "bør styret særskilt angi … beslutningen i børsmeldingen som offentliggjør kapitalforhøyelsen". Advokatforeningen forstår ikke NUES’ begrunnelse for å utvide anbefalingen på dette punkt. At styret har truffet beslutning om kapitalforhøyelse, inkludert om å fravike fortrinnsretten vil det ikke hefte tvil om. For offentligheten er det begrunnelsen for å fravike fortrinnsretten som er det sentrale fordi begrunnelsen er avgjørende for beslutningens lovlighet.

Mot denne bakgrunn foreslår Advokatforeningen følgende utforming av kapittel 4 første avsnitt: 

Dersom eksisterende aksjeeieres fortrinnsrett ved kapitalforhøyelser fravikes, skal det begrunnes. Dersom styret i et forslag for generalforsamlingen om å gi styrefullmakt til kapitalforhøyelse foreslår at aksjeeiernes fortrinnsrett skal kunne fravikes, skal det begrunnes. Dersom styret vedtar kapitalforhøyelsen med fravikelse av fortrinnsretten på grunnlag av fullmakt, bør begrunnelsen inntas i børsmeldingen som offentliggjør kapitalforhøyelsen.

3.1.2    Forslag til kapittel 4 første avsnitt ny tredje setning

NUES foreslår en ny anbefaling som konkret gjelder innholdet i styrets begrunnelse der det foreslår for generalforsamlingen å fravike fortrinnsretten i forbindelse med en kapitalforhøyelse, en styrefullmakt med adgang for styret til å fravike fortrinnsretten eller å beslutte en kapitalforhøyelse hvor fortrinnsretten fravikes.

Forslaget til ny anbefaling i kapittel 4 første avsnitt tredje setning lyder slik: "Begrunnelsen bør i alle disse tilfellene konkret angi hvordan aksjonærinteressene ivaretas i emisjonen sammenlignet med en fortrinnsrettsemisjon."

Advokatforeningen foreslår at NUES går bort fra dette forslaget.

Fravikelse av fortrinnsrett ved kapitalforhøyelse må ha hjemmel i verdipapirhandelloven § 5-14 og Oslo Børs Regelbok II punkt 2.1. Fravikelse av fortrinnsretten innebærer per definisjon forskjellsbehandling av selskapets aksjonærer som følge av at bare noen (større) eksisterende aksjonærer og/eller utvalgte nye investorer gis anledning til å delta i kapitalforhøyelsen, samt etter omstendighetene til rabattert kurs. Etter verdipapirhandelloven § 5-14 og Oslo Børs Regelbok II punkt 2.1 må generalforsamlingen og styret ha saklig grunn for å beslutte å fravike fortrinnsretten i forbindelse med en kapitalforhøyelse, og kapitalforhøyelsen må være forholdsmessig. Aksjeeiere som ikke blir invitert til å delta i kapitalforhøyelsen vil bli utvannet som følge av kapitalforhøyelsen. Graden av utvanning henger sammen med bl.a. tegningskursen i kapitalforhøyelsen og om det vil bli gjennomført en reparasjonsemisjon i etterkant. Vilkåret om "saklig grunn" innebærer at fortrinnsretten bare kan fravikes dersom dette skjer i selskapets interesse.

Vurderingen av selskapsinteressen er utpreget konkret og skjønnsmessig. Det ligger i kjernen av styrets skjønn å ta stilling til selskapsinteressen i konkrete tilfeller. Dette er grunnleggende for aksjerettens system for eierstyring og selskapsledelse. På grunnlag av lovforarbeidene, rettspraksis og juridisk teori er det visse forhold som typisk vil være relevante for styret å legge vekt på i vurderingen av selskapsinteressen. Sentralt er hensynet til selskapets langsiktige verdiskaping, om det er forholdsmessighet mellom fordeler kapitalforhøyelsen er egnet til å gi selskapet – og dermed aksjonærfellesskapet – og ulempene for minoritetsaksjonærene som følge av utvanningen. Videre er kapitalforhøyelsens formål, alternative finansieringsmuligheter, graden av utvanning og tegningskursen relevant, samt om det gjennomføres en reparasjonsemisjon. Det følger av det som her er sagt at aksjonærfellesskapets og særlige minoritetsinteresser utgjør kjernen i vurderingen av selskapsinteressen. Det er ikke mulig å vurdere om det er grunnlag for å fravike fortrinnsretten uten å se hen til aksjonærinteresser.

Mot denne bakgrunn oppfatter Advokatforeningen NUES' forslag til en anbefaling om at begrunnelsen bør angi "konkret hvordan aksjonærinteressen ivaretas i emisjonen sammenlignet med en fortrinnsrettsemisjon" som egnet til å villede styrer i vurderingen av om det er saklig grunnlag for å fravike likhetsprinsippet, og legge føringer for styrets skjønn. I verste fall kan forslaget til anbefaling gi et feilaktig inntrykk av at det uten videre er et skille mellom selskapsinteressen og aksjonærinteressene i rettede kapitalforhøyelser.  

Subsidiært, for det tilfellet at NUES går videre med forslaget om en anbefaling på dette punkt, foreslår Advokatforeningen at siste del av den foreslåtte setningen strykes, og at uttrykket "emisjon" erstattes med "kapitalforhøyelse". Avgjørende for aksjonærfellesskapet er hvordan deres interesse i selskapsforholdet ivaretas i forbindelse med emisjonen, også utover utvanningsbeskyttelsen reglene om fortrinnsrett gir. Uttrykket "kapitalforhøyelse" er gjennomgående brukt andre steder i anbefalinger, og konsistenshensyn tilsier at det brukes også i den foreslåtte bestemmelsen.  

3.2    Forslaget til endringer i kapittel 6 – generalforsamling

Gjeldende kapittel 6 om generalforsamling har i dag slik ordlyd: 

Styret bør legge til rette for at aksjeeierne kan delta i selskapets generalforsamling.

Styret bør sørge for at: 
•    saksdokumentene er utførlige og presise nok til at aksjeeierne kan ta stilling til alle saker som skal behandles
•    påmeldingsfristen settes så nær møtet som mulig
•    styret og leder av valgkomiteen kan delta i generalforsamlingen
•    generalforsamlingen kan velge en møteleder som er uavhengig

Aksjeeierne bør kunne stemme i hver enkelt sak, herunder stemme på enkeltkandidater ved valg. Aksjeeiere som ikke kan være til stede på generalforsamlingen bør gis anledning til å stemme. Selskapet bør utforme et fullmaktsskjema og oppnevne en person som kan opptre som fullmektig for aksjeeiere.

NUES' endringsforslag går for det første ut på å inkludere "stemme" i kapittel 6 første setning, slik at den lyder slik: "Styret bør legge til rette for at aksjeeierne kan delta og stemme i selskapets generalforsamling (understreket her)". I tillegg foreslår NUES å flytte første setning i nåværende siste avsnitt opp som nytt annet avsnitt, samt stryke de to siste setningene. 

Advokatforeningen foreslår at setningen i stedet formuleres slik: "Styret bør legge til rette for at aksjeeierne kan delta og stemme i selskapets generalforsamling enten personlig eller ved fullmektig. Selskapet bør utforme et fullmaktsskjema, og oppnevne en person som kan opptre som fullmektig for aksjeeiere. Dersom det kan avgis skriftlig forhåndsstemme, bør selskapet utforme skjema for stemmegivning." 

Bakgrunnen for Advokatforeningens forslag er at aksjonærenes rett til å delta og stemme i generalforsamlingen er grunnleggende. Generalforsamling skal etter allmennaksjeloven avholdes som møte. Loven likestiller fysiske og elektroniske møter. Blir generalforsamlingen avholdt som fysisk møte, har aksjonærene rett til å delta elektronisk. Selskapets aksjonærer på registreringsdatoen har etter loven en ubetinget rett til å delta og stemme i generalforsamlingen. 

Uttrykket "delta" på generalforsamlingen er for det første teknologinøytralt, og gjelder uavhengig av om aksjonæren logger seg inn i et elektronisk møte eller deltar i møtet fysisk. Uttrykket omfatter også deltakelse ved fullmektig. I selskaper der aksjonærer etter vedtektene kan avgi skriftlig forhåndsstemme likestilles forhåndsstemme med personlig deltakelse.

Mot denne bakgrunn kan ikke Advokatforeningen se at endringene foreslått av NUES tydeliggjør styrets ansvar for å tilrettelegge for stemmeløsninger som sikrer at flest mulig kan delta på generalforsamlingen uavhengig av om den holdes fysisk eller digitalt. Advokatforeningen mener tvert imot at hensynet til tydelighet tilsier at anbefalingen på dette punkt utvides, slik foreslått av foreningen. Det bemerkes at NUES etter Advokatforeningens mening bør vurdere om det skal gå enda et skritt lenger ved å anbefale selskapene å åpne for skriftlig forhåndsstemming i vedtektene. 

3.3    Forslaget til endringer i kapittel 12- godtgjørelse til ledende ansatte

Gjeldende kapittel 12 første avsnitt lyder: «Retningslinjene om lønn og annen godtgjørelse skal være tydelige og forståelige, og bidra til selskapets forretningsstrategi, langsiktige interesser og økonomisk bæreevne.»

Det foreslås i å stryke avsnittet med den tekniske begrunnelse at «Anbefalingen er tilnærmet likelydende allmennaksjeloven § 6-16a (3).» 

Dette kan skape en viss usikkerhet for selskaper som ikke er underlagt allmennaksjeloven, men som skal eller ønsker å redegjøre for eierstyring og selskapsledelse i tråd med punktene i anbefalingen. Advokatforeningen ber derfor NUES å klargjøre sitt syn på hvilken betydning den foreslåtte endringen er ment å ha for disse selskapene. Advokatforeninger er for sin del av den oppfatning at første avsnitt kan bli stående som i dag, slik at forventningene i retningslinjene går klart frem også av anbefalingen.

Advokatforeningen har ingen merknader til de øvrige endringene som er foreslått i kapittel 12.

3.4    Forslaget til endringer i kapittel 15 - revisor

Til kapittel 15 foreslås det å endre anbefalingen til å omfatte bærekraftsrapportering. Det er foreslått at en henvisning til bærekraftsrapportering inntas i kapittel 15 annet avsnitt første setning: «Styret bør innkalle revisor til møter der de behandler årsregnskapet og bærekraftsrapporteringen». 

Advokatforeningen støtter at anbefalingen oppdateres i tråd med de nye kravene til bærekraftsrapportering som er gjennomført i regnskapsloven kapittel 2, men mener at den foreslåtte endringen blir for generell og upresis. Advokatforeningen forstår at NUES vil gjøre enkelte presiseringer av forståelsen av anbefalingen i kommentarene, men mener det ikke er til hinder for at man er mer presis i selve anbefalingen. 

Det er vesensforskjell på revisors oppgaver, arbeid og ansvar ved revisjon av årsregnskapet og attestasjon av bærekraftsrapporteringen. Det er heller ikke nødvendigvis slik at det er samme revisor eller revisjonsselskap som er engasjert for å revidere årsregnskapet som for å avgi attestasjon av bærekraftsrapporten. 

Advokatforeningen foreslår at det inntas et nytt avsnitt i kapittel 15 som omfatter bærekraftsrapporteringen: 

På tilsvarende måte bør styret innkalle revisor eller den som skal avgi attestasjonsuttalelse om bærekraftsrapporten til møter der styret skal behandle bærekraftsrapporten. Den som skal avgi attestasjonsuttalelse om bærekraftsrapporten bør gjennomgå sentrale forhold ved sin oppdragsutførelse, herunder vesentlige forhold ved foretakets prosess med å identifisere informasjonen som fremgår av bærekraftsrapporten og alle vesentlige forhold hvor det har vært uenighet mellom den som skal avgi attestasjonsuttalelsen og administrasjonen. 

                                        Vennlig hilsen

Siri Teigum                                                                       Merete Smith
leder                                                                                  generalsekretær