Innspill til kommende forskrift om automatisert saksbehandling i forvaltningen

1  Sakens bakgrunn

Vi viser til invitasjonen til å inngi innspill til den kommende forskriften om automatisert saksbehandling i forvaltningen av 24. oktober.

Dette innspillet er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for forvaltningsrett. Lovutvalget består av Kristian Brandt (leder), Siv Myrvold-Torsnes, Jørgen Aandal Vangsnes og Anders Flaatin Wilhelmsen.

Advokatforeningen er positiv til at ny forvaltningslov inneholder regler om automatisering av saksbehandlingen. Våre rettsstatlige prinsipper er utviklet i en analog verden, og de samme prinsippene må ivaretas i den digitale. 

Departementet har bedt om faglige innspill til departementets videre utredning av en forskrift om automatisert saksbehandling. Departementet har særlig bedt om innspill til hvordan forskriften bør regulere:

1. Innhold, utvikling og bruk av automatiserte saksbehandlingssystemer og automatiserte avgjørelser, jf. forvaltningsloven § 11
2. Retten til forklaring og manuell kontroll i forvaltningsloven § 12, herunder forholdet mellom disse rettighetene og forvaltningslovens generelle regler om begrunnelse og klage
3. Plikten til å dokumentere og offentliggjøre det rettslige innholdet i automatiserte saksbehandlingssystemer, jf. forvaltningsloven § 13
4. Øvrige forhold det kan gis forskrift om i medhold av forskriftshjemlene i §§ 11 til 13. 

2    Innhold, utvikling og bruk av automatiserte saksbehandlingssystemer og automatiserte avgjørelser

Forvaltningsloven § 11 første ledd gir begrenset veiledning med hensyn til hvilke rammer som gjelder for automatisering av saksbehandlingen, utover det selvsagte at dette må skje innenfor de rammer og krav som ellers gjelder for saksbehandlingen. Advokatforeningen mener at det i en forskrift om automatisert saksbehandling må reguleres tydelig hvilke krav til saksbehandling som gjelder, og hvordan disse skal ivaretas både ved automatisert saksbehandling som leder til enkeltvedtak og ved andre avgjørelser. Advokatforeningen vil i denne sammenheng særlig trekke frem utredningsplikten, som er regulert i ny forvaltningslov § 44 for behandlingen av enkeltvedtak, men gjelder som et alminnelig forvaltningsrettslig prinsipp. Det bør reguleres i forskrift at forvaltningen ved automatiserte avgjørelser har en plikt til å sikre at alle nødvendige opplysninger foreligger, og hvordan forvaltningen skal dokumentere dette. Advokatforeningen vil understreke at utredningsplikten er noe annet enn, og kommer i tillegg til, dokumentasjonsplikten i forvaltningsloven § 13.

Et særlig spørsmål er om adgangen til å automatisere skjønnsmessige vurderinger bør reguleres i forskrift. Departementet valgte å ikke innta en særskilt regulering av dette i loven, og viste særlig til at hvorvidt skjønnsmessige vilkår eller vurderinger kan automatiseres, beror på en tolkning av hjemmelsgrunnlaget og rettskildene forøvrig. At en avgjørelse ikke kan treffes automatisert hvis det rettslige grunnlaget som avgjørelsen bygger på er til hinder for det, følger allerede av forvaltningsloven § 11 andre ledd. 

Advokatforeningen er i prinsippet enig i at det rettslig sett ikke er nødvendig med en egen regulering av når skjønnsmessige avgjørelser kan treffes automatisert. Samtidig vil det være viktig av rettssikkerhetsmessige hensyn at utfordringene knyttet til automatisering av skjønnsmessige vilkår og vurderinger adresses og reguleres i forskrift. Som departementet er inne på i Prop 79 L (2024-2025) punkt 8.5.1, åpner de fleste bestemmelsene i særlovgivningen som gir adgang til automatiserte avgjørelser for å automatisere skjønnsmessige vilkår hvis «avgjørelsen er utvilsom». Forskriften bør inneholde en lignende formulering, og gjerne med eksempler på når en avgjørelse er «utvilsom» for å unngå uklarhet.

I forskriften bør det reguleres hvilke avgjørelsestyper som kan være aktuelle for automatisering, og om det bør gjelde særlige krav til ulike typer avgjørelser som ikke er enkeltvedtak. Mange avgjørelser som ikke er enkeltvedtak, vil kunne ha stor betydning for den enkeltes rettssikkerhet. Dette kan gjelde prosessledende avgjørelser som for eksempel partsinnsyn og innsyn etter offentleglova, og beslutninger om å iverksette tilsyn eller kontrolltiltak som ikke anses som enkeltvedtak. Forskriften bør inneholde grunnkrav til automatiserte avgjørelser som gjelder generelt, og eventuelt særlige krav som gjelder ulike typer avgjørelser.   

I tillegg til at forskriften bør regulere hvordan saksbehandlingskravene skal ivaretas ved automatiserte avgjørelser, bør forskriften inneholde konkrete krav til forvaltningens egen kontroll med de systemer og de avgjørelser som treffes (internkontroll, informasjonssikkerhet mv.).

3    Retten til forklaring og manuell kontroll 

Innholdet i retten til forklaring og manuell kontroll bør presiseres nærmere i forskrift, og det bør reguleres hvordan disse rettighetene skal anvendes på ulike typer av avgjørelser (enkeltvedtak, prosessledende avgjørelser mv.). I saker om enkeltvedtak vil det antakelig være overlapp mellom retten til forklaring og kravene til begrunnelse i forvaltningsloven § 57, og forskriften bør avklare hvordan disse reglene skal samordnes, for eksempel ved at det gis en felles begrunnelse som oppfyller begge kravene. Uansett må det sikres at forklaringen inneholder tilstrekkelig informasjon til at personen kan ta stilling til avgjørelsen og vurdere om avgjørelsen skal bestrides.

4    Plikten til å dokumentere og offentliggjøre det rettslige innholdet i automatiserte saksbehandlingssystemer

Departementet har bedt om innspill på behovet for regler om hva som skal inngå i dokumentasjonen av «det rettslige innholdet» i automatiserte saksbehandlingssystemer. Det er sentralt at innholdet i dokumentasjonsplikten reguleres på en slik måte at det er mulig å kontrollere og etterprøve den rettsanvendelsen som ligger til grunn for avgjørelsen. Det betyr at forskriften bør inneholde noen grunnkrav til hva dokumentasjonen skal omfatte. Advokatforeningen antar at dokumentasjonen i alle fall må omfatte hvilke rettskilder som er anvendt, hvordan og på hvilken måte rettskildene er tolket, hvordan oppdateringer/endringer i rettskildene er hensyntatt og hvilke typer av faktiske opplysninger som rettskildene skal anvendes på. 

Plikten til å offentliggjøre det rettslige innholdet har betydning for dem avgjørelsen er rettet mot eller har betydning for, for forvaltningen selv og for senere avgjørelser. Det er derfor viktig at unntaket fra plikten til å offentliggjøre («særlige hensyn») tolkes snevert, og at forskriften angir en klar ramme for i hvilke tilfeller unntaket kan tenkes anvendt for å unngå at det gjøres unntak i større utstrekning enn det som har vært intensjonen. Det bør også presiseres i forskriften at unntaket bare gjelder plikten til å «offentliggjøre», og at en rett til innsyn kan følge av andre regler, for eksempel reglene om partsinnsyn etter forvaltningsloven § 46 eller offentleglova.

5    Øvrige forhold det kan gis forskrift om i medhold av forskriftshjemlene i §§ 11 til 13

Forvaltningsloven § 12 regulerer rettigheter og plikter ved automatiserte avgjørelser som er omfattet av personvernforordningen artikkel 22. Etter Advokatforeningens syn inneholder denne bestemmelsen sentrale rettssikkerhetsgarantier som bør gjelde også i andre avgjørelser, det vil si avgjørelser som ikke gjelder fysiske personer eller som ikke gjelder behandling av personopplysninger, og som kan fastsettes i forskrift, jf. § 12 femte ledd. Forbudet i personvernforordningen artikkel 22 har en særskilt personvernmessig begrunnelse, men de hensynene som artikkel 22 bygger på gjør seg også gjeldende i avgjørelser som retter seg mot for eksempel virksomheter. Etter Advokatforeningens syn er det ikke grunnlag for å «avvente til man har samlet erfaringer med hvordan de nye reglene virker i praksis», jf. Prop 79 L (2024-2025) punkt 8.5.3.6. Advokatforeningen ser heller ikke at det er en forvaltningsmessig begrunnelse for å skille mellom avgjørelser som retter seg mot enkeltpersoner og virksomheter ved ivaretakelsen av rettssikkerhetsgarantier.

                                                      Vennlig hilsen

Siri Teigum                                                                                        Merete Smith
leder                                                                                                   generalsekretær