NOU 2025: 11 Revidert konkurranselov

1   Sakens bakgrunn

Vi viser til Nærings- og fiskeridepartementets høringsbrev av 1. desember 2025, med høringsfrist 27. mars 2026. 

Høringen gjelder Konkurranselovutvalgets utredning «Revidert konkurranselov» (NOU 2025:11). Utredningen anbefaler en rekke endringer i konkurranseloven. 

Denne høringsuttalelsen er i hovedsak uta

rbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for konkurranserett. Lovutvalget består av advokatene Monica Syrdal (leder), Anette Halvorsen Aarset, Elisabeth Lian Haugsdal, Elin Moen, Preben Milde Torbjørnsen, Svein Terje Tveit og Kristin Hjelmaas Valla som alle har lang erfaring og kompetanse innenfor det aktuelle rettsområdet. Ettersom advokat Kristin Hjelmaas Valla ledet Konkurranselovutvalget, har hun ikke vært involvert i utarbeidelsen av dette høringssvaret. 

2  Advokatforeningens hovedsynspunkter

Konkurranselovutvalgets utredning (NOU 2025:11) adresserer en lang rekke spørsmål av prinsipiell og praktisk betydning. Konkurransetilsynets vedtak griper direkte inn i organiseringen av norsk næringsliv og er av stor betydning ikke bare for næringslivet, men også for norske forbrukere og samfunnet ellers. Samtidig er tilsynets sanksjonspraksis i form av størrelsen på Konkurransetilsynets overtredelsesgebyr, unik i norsk sammenheng. Det er derfor særlig viktig at saksbehandlingen i konkurransesaker organiseres slik at det både sikres at det blir truffet korrekte vedtak som bidrar til effektiv bruk av samfunnets ressurser innenfor fornuftige tidsrammer, samtidig som involverte parters rettssikkerhet ivaretas. 

På flere av områdene som Konkurranselovutvalget adresserer, er det ulike oppfatninger og utredningen har en lang rekke dissenser. Advokatforeningen vil i høringssvaret punkt 3 til 14 gi sine synspunkter på Konkurranselovutvalgets utredning og konkrete forslag. Etter Advokatforeningens syn er det fem temaer som er av særlig viktighet.

1. Innføring av organisatorisk skille mellom etterforskning og vedtak om overtredelsesgebyr

Partenes rettssikkerhet i saker om overtredelsesgebyr må sikres bedre. Advokatforeningen mener derfor at vedtakskompetansen i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven §§ 10 og 11 bør overføres fra Konkurransetilsynet til Konkurranseklagenemnda. 

Overtredelsesgebyr etter konkurranseloven er å anse som straff iht. EMK. Som på den alminnelige strafferettens område, bør ikke samme organ etterforske og avgjøre saker gjennom ileggelse av overtredelsesgebyr. Ettersom overtredelsesgebyrene på konkurranserettens område regelmessig er svært store og vedtakene inngripende, er det for å ivareta rettssikkerhet, tillit og legitimitet, nødvendig at beslutningsmyndigheten i gebyrsaker legges til et organ som er adskilt fra organet som forestår etterforskningen. Innføring av organisatorisk skille mellom etterforskning og vedtak om overtredelsesgebyr vil redusere risikoen for at bevisvurdering preges av bekreftelsesfeller, bidra til at vedtakene fremstår som upartiske, til økt kontradiksjon og bedre ivaretakelse av øvrige rettssikkerhetsgarantier. Strukturell uavhengighet gir sterkere legitimitet enn interne kontrollmekanismer alene, og det norske systemet mangler i realiteten begge deler. 

Subsidiært anbefaler Advokatforeningen at Konkurransetilsynet underlegges et uavhengig styre hvor konkurransedirektøren ikke deltar, og at vedtakskompetansen tillegges dette styret. 

Advokatforeningens syn på dette punkt er nærmere begrunnet i punkt 9 nedenfor.

2. "Advokatprivilegiet" for internadvokater må opprettholdes 

Advokatforeningen mener det er svært viktig at dagens ordning med taushetsplikt og tilhørende beslags- og bevisforbud for internadvokatkorrespondanse beholdes i konkurransesaker (det såkalte «advokatprivilegiet» som egentlig er et privilegium for internadvokatens klient). 

Et sterkt vern av tillitsforholdet mellom klienter og advokater utgjør en viktig rettssikkerhetsgaranti forankret i Grunnloven og EMK. I den norske modellen for advokatvirksomhet har internadvokater og eksterne advokater tradisjonelt vært likestilte, noe som har fungert godt. Internadvokater fyller en viktig rolle med å legge til rette for at norske virksomheter følger lover og regler, deriblant konkurransereglene. For å ivareta denne funksjonen er det sentralt at internadvokatene kan gi sine råd i fortrolighet. 

I Norge utføres viktig rådgivning og etterlevelsesarbeid av internadvokater. På konkurranserettens område vil internadvokatenes rolle bli marginalisert hvis taushetsplikten oppheves. Rådgivning i konkurransesaker må settes ut til eksterne rådgivere med mindre kjennskap til virksomheten og til en høyere kostnad. Dette er svært uheldig fra et rettssikkerhets- og effektivitetsperspektiv, samtidig som det er tvilsomt at Konkurransetilsynets bevistilfang styrkes.
 
Taushetsplikten ble grundig vurdert i forbindelse med vedtakelsen av advokatloven, hvor et enstemmig utvalg og departementet valgte å videreføre taushetsplikt for internadvokater. Det er etter Advokatforeningens syn ingen vektige grunner for å gjøre unntak fra dette i konkurransesaker.  

Utredningen påviser ikke noe reelt behov for å begrense advokatprivilegiet i konkurransesaker. Konkurransemyndighetene har allerede en rekke virkemidler til disposisjon som sikrer tilgang til tilstrekkelig faktisk informasjon til å vurdere eventuelle brudd på konkurranseloven, bl.a. regler om opplysningsplikt og bevissikring. 

Advokatforeningens syn på dette punkt er nærmere begrunnet i punkt 10.4 nedenfor.

3. Saksbehandlingen i saker om foretakssammenslutninger må være forutsigbar og effektiv

Advokatforeningens inntrykk er at håndhevingen av fusjonskontrollreglene stort sett fungerer tilfredsstillende i dag, og er enig med utvalget i at den materielle inngrepsterskelen bør videreføres som i dag. 

Av hensyn til næringslivet, er klare rammer og tidsfrister viktig i saker om foretakssammenslutninger. Advokatforeningen har kommentarer til enkelte forslag i utredningen som foreningen enten ikke anser godt nok begrunnet eller som ikke balanserer krav om forutsigbare og klare prosesser opp mot mulig effektivitet og byrden forslagene pålegger de meldende parter. Dette utdypes nærmere i pkt. 8 nedenfor.

4. Av forbrukerhensyn bør det innføres adgang til tredjepartfinansiering av private erstatningssøksmål ved overtredelse av konkurranselovgivningen

Advokatforeningen støtter flertallets forslag om å innføre regler om tredjepartsfinansiering av gruppesøksmål ved overtredelse av konkurranselovgivningen. 

Begrensningene på finansiering av gruppesøksmål i norsk rett, er i dag så strenge at det er risiko for at velbegrunnede erstatningskrav fra forbrukere ikke forfølges. Forbrukerhensyn, som etter konkurranselovens formålsbestemmelse skal tillegges særlig vekt, tilsier at forholdene bedre til rette for private erstatningssøksmål fra forbrukere. Tredjepartfinansiering av private erstatningssøksmål vil bidra til å gjøre konkurranseretten mer effektiv ved at risikoen for privat håndheving av konkurransereglene fra forbrukere i større grad blir en realitet. 

Advokatforeningens syn er nærmere utdypet i punkt 13.7 nedenfor. 

5. Innføring av en hjemmel for politisk overprøving der grunnleggende samfunnshensyn tilsier det

Advokatforeningen stiller seg bak mindretallet som foreslår å innføre politisk overprøving av foretakssammenslutninger som Konkurransetilsynet har grepet inn mot (forbudt). Det er Stortinget som må avgjøre hvilke hensyn som kan begrunne politisk overprøving, men den geopolitiske situasjonen tilsier at det i hvert fall kan være behov for en hjemmel som kan fungere som en sikkerhetsventil i scenarioer hvor markedskonsentrasjon må aksepteres for å sikre nasjonal sikkerhet og beredskap. Advokatforeningens utdypende synspunkter er inntatt i punkt 4.3 nedenfor.

3     Konkurransepolitikkens formål (Kapittel 3)

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag om å videreføre dagens formålsbestemmelse, herunder videreføring av forbrukervelferdsstandarden i konkurranseloven. Fortsatt harmonisering med EØS-reglene gjør det enklere å følge rettsutviklingen i EU/EØS, og bidrar dermed til bedre forutsigbarhet for foretak underlagt begge regelverk.  

4     Konkurransemyndighetenes organisasjon og oppgaver (Kapittel 4)

4.1    Konkurransemyndighetenes uavhengighet 

Advokatforeningen støtter utvalgets synspunkter i utredningens kapittel 4.1.3.2, om betydningen av at konkurransemyndighetene som fagorganer ikke skal kunne instrueres i enkeltsaker av politiske myndigheter. Foreningen støtter også flertallets syn om at konkurranseloven § 8 tredje ledd, tredje punktum bør oppheves. 

Advokatforeningen støtter videre mindretallets syn om at Konkurranseklagenemnda ikke bør være underlagt departementets rett til å gi generelle instrukser, slik at nemndas uavhengighet sikres. Dette gjelder både i saker om straff etter EMK og i tradisjonelle forvaltningssaker som påbud om opphør av visse former for atferd etter forbudsreglene eller reglene om markedsetterforsking og ved fusjonskontroll. 

4.2   Konkurransetilsynets veiledningsplikt

Advokatforeningen stiller seg bak flertallets synspunkt i kapittel 4.2.2, om at konkurranseloven fortsatt bør ha en bestemmelse om veiledningsplikt. Næringslivet har behov for mer veiledning enn det Konkurransetilsynet i dag gir. 

Anvendelse av konkurransereglene reiser ofte kompliserte spørsmål som ikke bare er av rettslig art, samtidig som produkt- og forretningsutvikling i kombinasjon med dynamisk regelfortolkning regelmessig medfører at nye problemstillinger oppstår. Dette gjelder for eksempel i tilknytning til samarbeid som forfølger et bærekraftformål og hvor det er vanskelig å forutsi hvordan Konkurransetilsynet vil vurdere samarbeidets effektivitetsvirkninger, se også punkt 5 nedenfor.  Mer og bedre veiledning fra Konkurransetilsynet vil bidra til å oppfylle lovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser. 

4.3   Overprøving av vedtak om foretakssammenslutninger av samfunnsmessige hensyn

Advokatforeningen er enig med utvalget i at det ikke er behov for at konkurranseloven gir andre myndigheters kompetanse til å forby transaksjoner som Konkurransetilsynet har tillatt, eller til å sette strengere vilkår for transaksjonens gjennomføring. Advokatforeningen er enig med flertallet i at dersom en transaksjon skal forbys av andre grunner enn konkurransehensyn, for eksempel sikkerhet, bør dette reguleres i et regelverk som skal ivareta nettopp slike andre hensyn. 

Advokatforeningen støtter derimot mindretallet som i kapittel 4.3.5 foreslår at det gjeninnføres en bestemmelse som gir Kongen i statsråd kompetanse til å tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet har grepet inn mot (forbudt), eventuelt tillate en slik foretakssammenslutning på vilkår. Selv om effektiv konkurranse er et viktig samfunnshensyn, må dette hensynet avveies mot andre viktige samfunnshensyn. Det er en politisk oppgave å foreta avveininger mellom effektiv konkurranse og andre samfunnsinteresser av grunnleggende betydning, og det er ikke naturlig å legge slike avveininger til et forvaltningsorgan med et rent konkurransefaglig mandat. 

Etter Advokatforeningens syn er det Stortinget som må avgjøre hvilke hensyn som kan begrunne politisk overprøving, herunder om en slik hjemmel bør begrenses til saker som angår nasjonal sikkerhet, eller også omfatte andre viktige hensyn. Som følge av de siste års geopolitiske spenninger, bør det imidlertid etter Advokatforeningens syn i det minste innføres en begrenset mulighet for politisk overprøving i saker som berører nasjonal sikkerhet og beredskap slik mindretallet foreslår. En slik hjemmel kan fungere som en sikkerhetsventil i saker hvor ulempene ved økt markedskonsentrasjon må aksepteres for å ivareta overordnede samfunnshensyn som sikring av strategisk infrastruktur, ivaretakelse av kritisk nasjonal beredskap og grunnleggende nasjonale funksjoner. Også andre hensyn, som f.eks. samferdelspolitiske (jf. foretakssammenslutningen mellom VY og Flytoget), landbrukspolitiske hensyn, klima- og bærekraftshensyn mv. kan stå i lignende konflikt med konkurransehensyn.

Etter Advokatforeningens syn bør hjemmelen ikke legger til rette for en mer generell overprøving av ordinær konkurransefaglig kontroll med foretakssammenslutninger. 

5    Forbudte konkurransebegrensninger (Kapittel 5)

Advokatforeningen støtter utvalgets vurderinger av at det ikke er behov for materielle endringer i konkurranseloven § 10.  

Advokatforeningen deler imidlertid mindretallets synspunkter om at konkurranserettslig risiko i praksis medfører at visse samarbeid som ellers ville ha positive virkninger på grønn omstilling ikke blir realisert fordi kravene til dokumentasjon av effektivitetsgevinster er så omfattende og risikoen for utilsiktede konsekvenser i form av overtredelsesgebyr ved en feilvurdering er uakseptabelt høy. Det er derfor behov for mer veiledning fra Konkurransetilsynets side både generelt og i den enkelte sak, på en slik måte at foretakene oppnår tilstrekkelig trygghet for at bærekraftstiltak som er innrettet i henhold til mottatt veiledning ikke senere kan bli gjenstand for sanksjoner. 

6      Håndheving av adferdsreglene (kapittel 6)

Advokatforeningen støtter utvalgets vurderinger i kapittel 6.4.1, om at det ikke er behov for at lovteksten fastsetter hvilke konkrete tiltak som kan pålegges ved pålegg om opphør. Etter Advokatforeningens syn kan det være en fordel at Konkurransetilsynet har adgang til å utforme opphørsvedtak som er tilpasset den enkelte sak. Det kan også bidra til å gjøre det enklere å forstå hvilke konkrete tiltak Konkurransetilsynet forventer gjennomført for å bringe overtredelser til opphør. 

Advokatforeningen deler også utvalgets synspunkter om avhjelpende tiltak i kapittel 6.4.2, og ser ikke behov for å gjøre endringer i § 12 tredje ledd. 

Advokatforeningen støtter imidlertid ikke forslaget i kapittel 6.4.3, om at terskelen for midlertidige vedtak bør senkes. Midlertidige vedtak treffes etter begrenset saksbehandling. Dette medfører fare for at slike vedtak blir materielt feil. Samtidig vil det at det er fattet et midlertidig vedtak i praksis øke risikoen for «bekreftelsesbias» og gjøre det vanskeligere for tilsynet å endre oppfatning til tross for nærmere utredning. 

7     Forskriftshjemmel om konkurransebegrensende tiltak (Kapittel 7)

Advokatforeningen deler utvalgets vurderinger knyttet til adgangen til å gripe inn mot konkurransebegrensende adferd gjennom forskrift, herunder forslaget til forenklinger i ordlyden i § 14. 

8     Kontroll med foretakssammenslutninger og minoritetserverv (kapittel 8)

8.1  Innledende kommentarer

Overordnet mener Advokatforeningen at den materielle inngrepsterskelen og håndhevingen av reglene for foretakssammenslutninger stort sett fungerer godt. 

Hoveddelen av meldinger som inngis, er forenklede og gjennomsnittlig saksbehandlingstid er kort (11,2 virkedager for fase I-meldinger i 2024, 13,4 i 2025). Bare et fåtall av saker går inn i Fase II. For meldinger levert perioden 2016-2025 er behandlingstiden i Fase II saker som følger (eksklusiv pågående fase 2-saker):

Fase II, saksbehandlingstid alle	89,4 virkedager
Fase II saksbehandlingstid – klarert i Fase II	68,2 virkedager
I inngrepssaker – saksbehandlingstid	101,0 virkedager

Det er etter Advokatforeningens syn viktig å sikre forutsigbarhet i fusjonskontrollen. I disse sakene er det gjerne store verdier involvert, og forsinkelser i gjennomføringen av foretakssammenslutninger kan medføre at effektivitetsgevinster som begrunner transaksjonene ikke blir realisert som forventet. Det er derfor særlig behov for klare rammer og tidsfrister, og saksbehandlingen må være effektiv. 

Advokatforeningen stiller seg av nevnte hensyn bak flere av de forslagene utvalget foreslår, men er uenig i enkelte forslag som Advokatforeningen enten ikke anser godt nok begrunnet, eller som ikke i tilstrekkelig grad balanserer krav om forutsigbare og klare prosesser opp mot mulig effektivitet og byrden forslagene pålegger de berørte parter. Dette gjelder blant annet forslaget om å innføre et generelt fristavbrudd i juli måned.

8.2  Meldepliktstersklene

Advokatforeningen er enig med mindretallet som i utredningens kapittel 8.5.1.2 foreslår å øke meldepliktterskelen til henholdsvis 1,4 milliarder kroner under § 18 annet ledd bokstav a, og 140 millioner under bokstav b. Advokatforeningen viser til at terskelverdiene ble bevisst valgt for 12 år siden for å fange opp de foretakssammenslutninger som burde være gjenstand for konkurranserettslig strukturkontroll, men at meldeplikten som følge av prisutviklingen i dag rammer flere foretakssammenslutninger enn det man den gang så for seg. En økning av tersklene i tråd med tiden som har gått vil også bringe meldepliktstersklene i Norge nærmere de som gjelder i Sverige og Danmark. 

8.3  Tidspunkt for oppfyllelse av meldeplikten og friststart for tilsynets saksbehandlingsfrister

Advokatforeningen slutter seg til flertallets forslag i utredningens kapittel 8.5.3 om å opprettholde dagens ordning hvor det ikke er frist for inngivelse av melding. Dagens ordning fungerer etter foreningens oppfatning godt i sammenheng med gjennomføringsforbudet. 

Advokatforeningen er imidlertid ikke enig i flertallets forslag til nytt femte ledd i meldepliktforskriften § 1. Forslaget innebærer at inngivelse av opplysninger om endrede forhold av vesentlig betydning etter innsending av meldingen vil medføre at fristene for Konkurransetilsynets vedtakskompetanse begynne å løpe på nytt Dette gjelder endringer som ikke er relatert til selve foretakssammenslutningen som det kan være vanskelig eller umulig å forutse, og som også er utenfor melders kontroll. I ytterste konsekvens kan endringen medføre at saksbehandlingstiden i kompliserte fusjonssaker øker med over 100 virkedager, noe som kan få avgjørende betydning for de transaksjonene som berøres.

Advokatforeningen kan ikke se at det er påvist noe reelt behov for den foreslåtte forskriftsendringen. Den tilsvarende EU-regelen om betydningen av nye opplysninger er til sammenligning en «kan» og ikke en «skal-regel». Forslaget svekker ivaretakelsen av behovet for klare og forutsigbare saksbehandlingsfrister, og gir i realiteten Konkurransetilsynet en skjønnsmessig adgang til å nullstille saksbehandlingsfristene. Forslaget fremstår som urimelig tyngende, skaper økt uforutsigbarhet og svekker foretakenes rettsikkerhet.

8.4  Kravene til melding 

8.4.1 Innholdet i melding om foretakssammenslutning

Advokatforeningen er uenig i utvalgets forslag om å utvide kravene til innholdet i meldinger i konkurranseloven § 18 a og en ny § 2 i meldepliktforskriften. 

Etter Advokatforeningens syn innebærer forslaget en uforholdsmessig og ubegrunnet omfattende utvidelse av kravene til ordinær melding. Partene i en foretakssammenslutning har jo klare insentiver til å gi Konkurransetilsynet de opplysninger tilsynet ber om for å ta stilling til saken for å få en raskest mulig avslutning av saken. 

Forslaget om lovendring og forskriftsregulering er begrunnet i at Konkurransetilsynet likevel opplever å ikke få tilstrekkelig informasjon. En gjennomgang av Konkurransetilsynets praksis, tilsier etter Advokatforeningens syn at forslaget i så måte bygger på feil premisser. I 2024 og 2025 mottok Konkurransetilsynet totalt 91 ordinære meldinger (i tillegg ble to meldinger avvist). Av disse gikk 8 videre til Fase II og én ble trukket i Fase I like før fristen for Fase II-beslutning. I Fase II-saker er det normalt med flere runder med informasjonsinnhenting, også i Fase I. Det er ofte også prenotifikasjonskontakt der Konkurransetilsynet og melder blant annet kan diskutere Konkurransetilsynets informasjonsbehov. For å vurdere behovet for å utvide kravene til innhold i meldinger, er det derfor mest relevant å se på de 81 ordinære meldingene som ble avsluttet i Fase I. Så mange som 59 av disse sakene (dvs. i 73 % av sakene) ble avsluttet uten journalført kontakt mellom melder og Konkurransetilsynet mellom levering av melding og avslutning av sak. I de sakene hvor det har vært journalført kontakt mellom partene og Konkurransetilsynet, var dette i mange tilfeller av en art hvor Konkurransetilsynet ber om opplysninger uten et formelt pålegg etter § 24 og hvor spørsmålene ble besvart raskt, gjerne samme eller påfølgende dag. Dette gjelder 17 av de 81 sakene, dvs. 21 %. Dette viser at Konkurransetilsynet neppe har problemer med tilgang til de opplysningene det trenger for å behandle meldingene. Kun i fem saker ble det gitt formelt pålegg om å gi opplysninger, noe som tilsvarer 6 % av alle de ordinære meldingene som ble godkjent i Fase I, se tabell under.  

"Ordinære" meldinger 2024-2025	Antall	Andel	Andel fase  I- saker
Lukket i fase I uten journalført kontakt med melder	59	63 %	73 %
Lukket i fase I med uformelle spørsmål	17	18 %	21 %
Lukket i fase I med pålegg om å gi opplysninger	5	5 %	6 %
Saker lukket i fase I totalt	81	87 %	100 %
Fase II	9	10 %	-
Trukket i fase I	1	1 %	-
Avviste meldinger (ikke foretakssammenslutning)	2	2 %	-
Antall ordinære meldinger totalt	93	100 %	-

Samlet sett viser tallene, i motsetning til det utvalget synes å legge til grunn, at ytterligere informasjon kun innhentes i et begrenset antall Fase I-saker, og at slik innhenting i de fleste tilfeller verken er omfattende eller ressurskrevende.

Advokatforeningen viser også til at den totale saksbehandlingstiden for ordinære meldinger som ble avsluttet i Fase I, indikerer at eventuelle manglende opplysninger i meldingene har liten innvirkning på total saksbehandlingstid, og ikke i seg selv kan begrunne en utvidelse av opplysningsplikten. I perioden 2015-2024 og i 2025 var den totale gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for saker som ble avsluttet i Fase I henholdsvis 13,5 og 15,9 virkedager. Økningen i antall dager i 2025 kan skyldes et større antall meldinger i 2025 enn tidligere år, og ikke manglende opplysninger, jf. også at saksbehandlingstiden økte mer for forenklede meldinger. Selv om saksbehandlingstiden har gått opp med 2,4 virkedager i snitt, er den gjennomsnittlige behandlingstiden godt innenfor 25-dagersfristen, hvilket tilsier at Konkurransetilsynet i de aller fleste sakene har god tid til å innhente informasjon uten å risikere å komme i konflikt med saksbehandlingsfristen i de få Fase I-sakene det er behov for det. 

Dersom det på tross av ovennevnte anses behov for å klargjøre informasjonskravene for alminnelig melding, vil detaljregulering gjennom lov og forskrift uansett være unødvendig. Konkurransetilsynet kan gjør rede for sitt informasjonsbehov i en veileder.

8.4.2  Forenklet melding

Advokatforeningen slutter seg til flertallets innstilling i utredningens kapittel 8.5.5 om ikke å gjøre endringer i kravene til forenklet melding, og er enig i at det ikke er nødvendig med lov- eller forskriftsmessig skjemaordning for slike meldinger. Hoveddelen av meldingene som inngis er forenklede og konkurranserettslig uproblematiske. Det er viktig at innarbeidede ordninger som i dag fungerer godt videreføres.

Advokatforeningen slutter seg derimot ikke til utvalgets forslag om å pålegge foretakene å underbygge at vilkårene for forenklet melding er oppfylt med relevant dokumentasjon gjennom å innta en slik bestemmelse i meldepliktforskriften § 3 bokstav f). Oversikten over informasjon som skal underbygge en forenklet melding i meldepliktforskriften § 3, er allerede omfattende. Advokatforeningen ser ikke behov for en generell utvidelse av opplysningskravene. Som det er gjort rede for i punkt 8.4.1 over, viser praksis at det kun er i et fåtall av transaksjoner hvor Konkurransetilsynet har bedt om ytterligere informasjon. 

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for forenklede meldinger var 10,2 dager i 2024 og 12,5 dager i 2025. Dette indikerer at dagens system fungerer godt, og at en eventuell mangel på opplysninger i enkeltstående saker ikke har hatt nevneverdig innvirkning på tilsynets saksbehandlingstid. Skulle informasjonsbehov oppstå, har Konkurransetilsynet alltid mulighet til å stille oppfølgingsspørsmål. 

Advokatforeningen viser videre til at utvidede krav til opplysninger som foreslått, uthuler formålet med forenklet melding og innebærer en økt byrde for foretakene i form av kostnader og tidsbruk, uten at det er dokumentert at forslaget gir noen reell merverdi. Endringer som foreslått gir også Konkurransetilsynet et betydelig skjønn som gir lavere forutsigbarhet for foretakene. Forslaget strider etter Advokatforeningens oppfatning også mot mandatets føringer om effektivisering og forenkling.

8.5 Pålegg om melding under meldepliktstersklene 

Advokatforeningen er enig med utvalget som i kapittel 8.5.6 foreslår å videreføre hjemmelen i konkurranseloven § 18 tredje ledd om pålegg om melding for transaksjoner som er under meldepliktstersklene.

Utvalget foreslår videre å endre utgangspunktet for fristen Konkurransetilsynet har for å pålegge meldeplikt for å hindre at transaksjoner kan holdes skjult slik at Konkurransetilsynet ikke vil kunne pålegge melding. Advokatforeningen mener det er avgjørende at fusjonskontrollen er forutsigbar, og slutter seg til mindretallet som foreslår at det i tilfelle settes en absolutt frist på 6 måneder fra endelig avtale og at tilsynet må gi pålegg senest 15 dager etter at tilsynet ble gjort kjent med transaksjonen. Pålegg om melding bør likevel ikke kunne gis senere enn 3 måneder etter at endelig avtale er inngått eller kontroll er ervervet med mindre det foreligger særlige omstendigheter. 

Myndighetenes tidsmessige kompetanse bør være begrenset og klart definert, slik at hensynet til forutberegnelighet som ble vektlagt ved innføringen av tremånedersfristen i gjeldende konkurranselov, jf. Prop. 75 L (2012-2013) s. 104 ikke settes til side. Hjemmelen i konkurranseloven § 18 tredje ledd er videre ment for unntakstilfeller. Når transaksjonen i utgangspunktet ikke er meldepliktig, må inngrepsmuligheten være tidsmessig begrenset for å være proporsjonal. Uten en absolutt frist vil tilsynet ha et vidt skjønnsrom for når det griper inn og Advokatforeningen kan ikke se at behovet for en slik ordning er tilstrekkelig begrunnet. Advokatforeningen viser også til at en absolutt frist bidrar til å sikre at unntakshjemmelen ikke utvikler seg til en vid og uforutsigbar myndighet som varer ubegrenset. Selv om det ikke er avgjørende, vil en harmonisering med sammenlignbare jurisdiksjoner (Danmark) også bidra til å fremme forutsigbarhet og like konkurransevilkår.

Advokatforeningen mener det i stedet bør vurderes om fristen på tre måneder for pålegg om melding alltid skal gjelde der partene opplyser Konkurransetilsynet om en foretakssammenslutning eller der den kunngjøres offentlig. Særlig i tilfeller der Konkurransetilsynet gjøres kjent med en foretakssammenslutning, er det liten grunn til at det skal være en frist på flere måneder før levering av melding kan pålegges. Det vises i denne sammenhengen til at Konkurransetilsynet opererer med en selvpålagt frist for å opplyse om at det kan bli aktuelt å pålegge melding på 15 virkedager når det opplyses om foretakssammenslutninger i henhold til pålegg gitt i medhold av konkurranseloven § 24. Advokatforeningen foreslår derfor at adgangen til å pålegge melding jf. § 18 andre ledd uansett skal utløpe 15 virkedager etter at en transaksjon er gjort kjent for Konkurransetilsynet, og 30 virkedager etter at informasjon om transaksjonen er offentlig tilgjengelig, tilsvarende forslaget til endring i § 18 fjerde ledd for minoritetserverv. 

8.6  Gjennomføringsforbudet 

Advokatforeningen er enig i flertallets forslag i utredningens kapittel 8.6 om å endre konkurranseloven § 19 første ledd andre punktum slik at det klargjøres at det ikke gjelder et automatisk gjennomføringsforbud for transaksjoner under meldepliktstersklene hvor melding skjer frivillig, men at Konkurransetilsynet kan pålegge et gjennomføringsforbud. 

Advokatforeningen er også positiv til at utvalget trekker et tydelig skille mellom reguleringen av gjennomføringshandlingen på den ene siden (overtakelse av kontroll) og integrasjonstiltak (etter overtatt kontroll) på den andre.

Et særlig spørsmål utvalget diskuterer, er hvordan gjennomføringsforbudet skal praktiseres for transaksjoner som ikke møter tersklene, tilsynet pålegger meldeplikt, og integrasjon allerede er påbegynt. Konkurransetilsynet har tolket § 19 slik at gjennomføringsforbudet i slike tilfeller gjelder for ytterligere integrering. Advokatforeningen er enig med utvalgets flertall, som ikke ser behov for at Konkurransetilsynet skal ha hjemmel til å forby ytterligere integreringstiltak hvor integrering er påbegynt. Et slikt forbud er uforholdsmessig inngripende i forhold til transaksjoner som i utgangspunktet ikke er meldepliktige. Når lovens system bygger på at slike transaksjoner som hovedregel skal kunne gjennomføres uten forhåndskontroll, er et slikt forbud rettsteknisk inkonsistent og uproporsjonalt. For transaksjoner som meldes frivillig, vil en hjemmel til å forby ytterligere integrering kunne bidra til at foretak unngår å melde frivillig, av frykt for å bli satt i en dårligere posisjon enn om de ikke meldte. Dette svekker effektiviteten i systemet og kan virke mot sin hensikt. Advokatforeningen anbefaler derfor at Konkurransetilsynet ikke skal ha kompetanse til å forby ytterligere integrering hvor dette er påbegynt. 

Dersom det likevel gis adgang til å forby ytterligere integrering for gjennomførte foretakssammenslutninger som er under behandling i tråd med mindretallets forslag, bør dette etter Advokatforeningens oppfatning gjøres i en egen bestemmelse, og ikke innfortolkes som en del av det generelle gjennomføringsforbudet. 

8.7  Saksbehandlingsregler og prosess

8.7.1  Generelle frister

Advokatforeningen er enig med utvalget som i utredningens kapittel 8.7.2.3 foreslår å endre konkurranseloven § 20 sjette ledd slik at det innføres en mulighet for å utvide fristene med opptil 20 virkedager etter anmodning eller samtykke fra melderne. Advokatforeningen ser at dette kan bidra til å sikre en fleksibel og sikker prosess. Dette vil kunne gi Konkurransetilsynet bedre tid i saker hvor tilsynet opplever at mer tid er nødvendig for å gjennomføre en forsvarlig fusjonsvurdering. For melder(ne) kan dette også være en fleksibel løsning i transaksjoner hvor informasjons- og datapåleggene er betydelige eller hvor det er behov for å fremskaffe ressurskrevende deskriptive beskrivelser. 

I denne forbindelse vil Advokatforeningen også fremheve hjemmelen og plikten Konkurransetilsynet har til å stanse saksbehandlingsfristene når informasjonspålegg ikke besvares («stop-the-clock») som et ytterligere virkemiddel for å sikre forsvarlige vurderinger i de mest komplekse sakene. Advokatforeningen mener at konkurranseloven med fordel kan reflektere at saksbehandlingsfristene er satt av hensyn til melderne, og derfor ikke skal brukes mot melderne i de mest komplekse sakene. I den utstrekning Konkurransetilsynets hyppige og/eller omfattende informasjonspålegg tilsier det, og især der det skjer etter meldernes eget ønske, bør saksbehandlingsfrister stanses for en begrenset periode slik at melderne gis mulighet til forsvarlig besvarelse av informasjonspålegg. Dette blir desto viktigere når man tar i betraktning risikoen for gebyrer ved mangelfull besvarelse, en risiko som er større når pålegg skal besvares under sterkt tidspress.

Advokatforeningen er derimot sterkt uenig med utvalgets flertall som foreslår å forlenge Konkurransetilsynets saksbehandling i alle fusjonssaker med en måned for foretakssammenslutninger som behandles i perioden mellom 1. juli til 1. august s. Flertallet begrunner forslaget i ressurssituasjonen hos Konkurransetilsynet i denne perioden, hvor det gjennomgående også innsendes flest meldinger, og at det er krevende å innhente opplysninger fra tredjeparter og myndigheter som er nødvendige for tilsynets vurderinger i juli. Advokatforeningen støtter mindretallet, og er enig i at det ikke er behov for noen slik generell forlengelse av saksbehandlingstiden i juli måned. Advokatforeningen viser for det første til forslaget om at fristene kan utvides med 20 virkedager etter anmodning/samtykke, jf. ovenfor. Et generelt fristavbrudd fremstår derfor som overflødig, og medfører lengre fristavbrudd enn hva det faktiske behovet tilsier.

Etter Advokatforeningens syn fremstår forslaget dessuten svakt begrunnet, fordi hensynene flertallet viser til, ikke gjør seg gjeldende i det store flertallet av saker. Det er korrekt at en forholdsmessig stor andel av meldingene innleveres i juni og juli som følge av at forhandlinger om foretakssammenslutninger gjerne sluttføres på dette tidspunktet, men de aller fleste av disse meldingene er enkle saker som hittil har vært avklart raskt i Fase I (ca. 97 % av sakene), også i juli måned. I figur 8.4 i utredningen vises fordeling av tidspunkt for innlevering av meldinger gjennom året, men det figuren ikke viser, er at saksbehandlingstiden for meldinger levert i juli gjennomgående er lavere enn årsgjennomsnittet. Figuren nedenfor viser på samme måte som figur 8.4 i utredningen, fordelingen av når meldinger leveres, men for perioden 2020-2025. I tillegg viser den gjennomsnittlig saksbehandlingstid for forenklede meldinger i samme periode, fordelt etter måneden komplett melding ble levert.

Figur: Andel meldinger per måned i gjennomsnitt (og maks/min) for perioden 2020-2025, samt gjennomsnittlig behandlingstid for forenklede meldinger etter måned for levering av meldingen. Kilde: Konkurransetilsynet og einnsyn.no.

Figuren viser om lag det samme mønsteret for fordeling av tidspunkt for melding som figur 8.4 i utredningen, med flest meldinger i månedene mai, juni, juli, november og desember. Samtidig viser den at saksbehandlingstiden for forenklede meldinger er lavest for meldinger som leveres i månedene mai, juni og juli, noe som i seg selv indikerer at Konkurransetilsynet generelt ikke har en særlig utfordrende saksbehandlingssituasjon i juli. Dette taler med styrke for at det ikke er noe generelt behov for forlengelse av frister for saker som behandles i juli. 

Advokatforeningen viser også til at et generelt fristavbrudd i juli ikke hensyntar foretakenes behov for å kunne gjennomføre transaksjoner så raskt som mulig. Selv om Konkurransetilsynet i praksis kan fortsette å behandle enkle meldinger raskt, også dersom fristavbrudd innføres, vil fristavbruddet i betydelig grad redusere forutsigbarheten for partene. Et generelt fristavbrudd som foreslått av flertallet vil gjelde alle saker, også uproblematiske transaksjoner som kunne vært raskt klarert. Dette bryter med målsetningen om effektiv og forutsigbar fusjonskontroll og rask behandling av uproblematiske transaksjoner. 

Forslaget slik det er utformet, vil også kunne gi tilfeldige og uforutsigbare utslag. Eksempelvis vil en sak der Konkurransetilsynets vedtaksfrist løper ut tidlig i juli utsettes en full måned, mens en sak med vedtaksfrist i slutten av juni ikke vil bli utsatt, uten at det kan sies å være noe vesentlig større behov for utsettelse i førstnevnte tilfelle. Videre kan en kort fristforlengelse, for eksempel som følge av at pålegg om å gi opplysninger ikke besvares innen fastsatt frist, medføre at behandlingsfristene automatisk forlenges med én måned dersom fristforlengelsen medfører at den opprinnelige fristen forskyves fra juni til juli, noe som øker uforutsigbarheten. Advokatforeningen peker også på at forslaget om fristavbrudd i juli i enkelte tilfeller kan motvirke formålet med muligheten forlengelse med 20 virkedager etter samtykke dersom den frivillige forlengelsen innebærer at noe av saksbehandlingen forskyves til juli måned. Partene i saken kan i slike tilfeller være mindre tilbøyelige til å samtykke til en forlengelse.

Advokatforeningen kan heller ikke se at generelt fristavbrudd i juli i seg selv bidrar til å løse eventuelle ressursutfordringer i Konkurransetilsynet. Tvert imot vil en slik regel kunne øke «køen» av transaksjoner og skape et etterslep. Som vist i figuren over, øker saksbehandlingstiden for forenklede meldinger i månedene etter sommeren. Forslaget harmonerer heller ikke godt med mandatet som fremhever behovet for effektivisering og forenkling av fusjonskontrollen. Til sist viser Advokatforeningen også til Perspektivmeldingen 2024, Meld. St 31 (2023-2024), s. 147, hvor det klart fremgår at "effektiv utnyttelse av ressursene i offentlig sektor er avgjørende for en produktiv økonomi med høy velferd". Advokatforeningen viser til at et generelt fristavbrudd peker i motsatt retning; det øker total saksbehandlingstid, skaper unødig usikkerhet og gjør det vanskeligere for foretakene å planlegge. 

Dersom det til tross for det ovenstående skulle anses å være behov for å kunne avbryte eller forlenge frister for transaksjoner som behandles i juli, bør slik dette bare kunne skje der det foreligger et reelt og konkret behov. Advokatforeningen ser at behandlingen av enkelte, mer komplekse Fase II-saker kan være vanskeligere i juli måned, særlig dersom saken befinner seg på et stadium der innhenting av informasjon fra tredjeparter vanskeliggjøres av ferieavvikling. I så fall mener Advokatforeningen at behovet best ivaretas ved at Konkurransetilsynet gis adgang til å beslutte en forlengelse av saksbehandlingsfristene med inntil 15 virkedager, begrenset til saker under behandling i Fase II i juli måned og kun der det foreligger omstendigheter utenfor Konkurransetilsynets kontroll som tilsier at en effektiv saksbehandling ikke er mulig i perioden. Fristforlengelse bør i så fall skje gjennom en beslutning fra Konkurransetilsynet i den enkelte sak, og kun etter forutgående orientering til partene om at Konkurransetilsynet vurderer å fatte en slik beslutning. 

8.7.2  Dialog med Konkurransetilsynet

Utvalget har i utredningens kapittel 8.7.3.2 vurdert om det er behov for å regulere dialogen mellom Konkurransetilsynet og foretakene i lov eller forskrift, og har også vurdert om det bør innføres en lovfestet rett til muntlig høring dersom Konkurransetilsynet sender varsel om vedtak. Advokatforeningen er enig med utvalget i at det er hensiktsmessig at dialog mellom partene reguleres i retningslinjer og i flertallets forslag om at det ikke er nødvendig å lovfeste rett til muntlig høring.

9   Konkurransetilsynets vedtakskompetanse i saker om overtredelsesgebyr (Kapittel 9)

9.1  Advokatforeningens hovedstandpunkt

Advokatforeningen mener at vedtakskompetansen i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven §§ 10 og 11 (og tilsvarende EØS-bestemmelser) bør overføres til Konkurranseklagenemnda som førsteinstans. Advokatforeningen slutter seg her til mindretallet i lovutvalget som mener at samme organ ikke bør etterforske og avgjøre slike alvorlige konkurransesaker. Ved å flytte beslutningsmyndigheten i gebyrsaker til et organ som er konstitusjonelt og organisatorisk adskilt fra tilsynsmyndigheten som etterforsker og forbereder saken, ivaretas hensynet til rettssikkerhet, tillit og legitimitet på en bedre måte.  

Subsidiært mener Advokatforeningen at vedtakskompetansen i saker om overtredelsesgebyr bør flyttes til et uavhengig styre, der konkurransedirektøren ikke deltar. 

Dersom vedtakskompetansen likevel beholdes i tilsynet, mener Advokatforeningen at det er behov for flere endringer. Konkurranseloven må da gi klare, konkrete og håndhevbare saksbehandlingsgarantier, herunder angi klare saksbehandlingsfrister og rett til muntlig høring før vedtak, ved gebyrer som gjelder alvorlige overtredelser av konkurranselovens atferdsregler (typisk avtaler og samordnet praksis som utgjør en formålsovertredelse i strid med konkurranseloven § 10).

Vedtakskompetansen i saker etter reglene om fusjonskontroll kan etter Advokatforeningens syn forbli hos tilsynet, men det er behov for flere kontrollmekanismer i saker som går videre til fase II. Andre typer vedtak, herunder markedsetterforskningsvedtak, avhjelpende tiltak, midlertidige vedtak, påbud om opphør, tvangsmulkt, lempning og kartellforlik, bør også fortsatt kunne fattes av tilsynet.

9.2 Hvorfor Konkurransetilsynet ikke bør ha vedtakskompetanse i saker om overtredelsesgebyr

Overtredelsesgebyr er en inngripende administrativ sanksjon som, i henhold til EMK artikkel 6, er å anse som straff. Det fører til klare krav til at avgjørelsesorganet er uavhengig, og at reell kontradiksjon sikres allerede i førsteinstans. I dag etterforsker og avgjør Konkurransetilsynet gebyrsaker etter den såkalte direktørmodellen, som etter Advokatforeningens syn ikke oppfyller de kravene som må stilles til vedtaksorganet i saker av denne karakter. 

Praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) viser at jo mer inngripende sanksjonen er, desto strengere krav stilles til uavhengighet, kontradiksjon og prosessuelle garantier. Overtredelsesgebyrer ilagt i medhold av konkurranseloven er ofte svært inngripende – gebyrene kan utgjøre svært høye beløp – både i kroner og prosent av selskapets omsetning – og har betydelige omdømmemessige konsekvenser for berørte foretak og personer. EMK oppstiller vern mot selvinkriminering, skyldkrav, uskyldspresumsjon og et skjerpet beviskrav – krav som Høyesterett og EMD har lagt til grunn skal gjelde ved ileggelse av sanksjoner som anses som straff etter EMK. Det er da ikke tilstrekkelig å lene seg på at domstolsprøving finnes som en mulighet i etterkant. 

At samme organ etterforsker og beslutter sanksjon fører til en grunnleggende svekkelse av objektivitet og tillit. Som påpekt i Prop. 62 L (2015-2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.), er hensynet til objektivitet ved etterforskning og sanksjonering, og hensynet til at organer med sanksjonskompetanse bør være uavhengige, ivaretatt ved formell straff – men i liten grad ved administrative sanksjoner. Det er en iboende risiko for at bevis, faktum og vurderinger ikke vurderes med nødvendig objektivitet, og denne risikoen kan ikke elimineres gjennom interne kontrollmekanismer. Utredningen peker på at dagens modell ikke er rettsstridig, men spørsmålet er ikke bare om modellen er lovlig, men om den er god i et rettssikkerhetsperspektiv. En betydelig andel saker påklages, og vedtak er blitt opphevet i høyere rettsinstanser. Svaret på utfordringen er å styrke uavhengigheten for å øke antallet riktige avgjørelser i forvaltningssporet som første instans – ikke å lene seg på domstolsprøving som en utilstrekkelig og kostbar sikkerhetsventil.

Stortinget har pålagt regjeringen å sørge for at rettssikkerheten ivaretas ved administrative sanksjoner og utrede hvordan kravene til saksbehandling som EMK artikkel 6 oppstiller, kan ivaretas, jf. Innst. 478 L (2024-2025) om Lov om saksbehandlingen i offentlig forvaltning, s. 30. Justiskomiteen har i denne innstillingen til ny forvaltningslov vist til at administrative sanksjoner i flere henseender er å anse som straff etter EMK, og fremhevet at utviklingen i bruk av administrative sanksjoner tilsier at det bør vurderes mer detaljerte regler om saksbehandlingen. Advokatforeningen mener dette tilsier at vedtakskompetansen i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr bør flyttes fra tilsynet. 

Direktiv (EU) 2019/1 (ECN+-direktivet) åpner i prinsippet for at nasjonale konkurransemyndigheter kan ilegge gebyr administrativt, men stiller klare krav til saksbehandlingsstandarder og uavhengighet. EU-domstolen har også lagt til grunn at «fundamental rights» gjelder der nasjonale konkurransemyndigheter anvender EØS-rettslige konkurranseregler.  En modell hvor vedtakskompetansen flyttes til Konkurranseklagenemnda ledsaget av tilpassede saksbehandlingsregler vil ivareta disse kravene og hensynet til rettssikkerhet på en bedre måte enn dagens ordning.

Tidligere konkurransedirektør Tina Søreide har i en utredning om effektivt tilsyn med næringslivet også anbefalt Nærings- og fiskeridepartementet at vedtakskompetansen i gebyrsaker flyttes, og at tilsynsorganer underlegges et styre.  Søreide fremhever at i tilsyn med inngripende virkemidler og høy omdømme- og beslutningsrisiko, kan et styre fungere som en institusjonell motvekt og støtte for å sikre faglig solide vedtak. Det kan bidra til bedre strategisk forankring, mer robust intern kvalitetssikring og større kontinuitet uavhengig av skiftende politiske signaler. Advokatforeningen mener Søreides utredning og anbefaling med tyngde tilsier at vedtakskompetansen i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr bør flyttes ut av tilsynet.

De senere års kraftige økning i gebyrnivå gjør det presserende at vedtakene sikres høy legitimitet. Med så høye gebyrer som man har i konkurransesaker, må kravene til upartiskhet og formell uavhengighet i vedtaksorganet skjerpes tilsvarende. Dagens modell holder ikke tritt med denne utviklingen. 

Dagens modell sikrer heller ikke reell kontradiksjon. Når beslutningstaker også har vært involvert i etterforskningen, svekkes muligheten for full og reell kontradiksjon før vedtak. Som påpekt av Advokatforeningen i innspill til lovutvalget, får partene i praksis ikke utøvet meningsfull kontradiksjon før tilsynet har "bestemt seg" gjennom varsel om vedtak.  Advokatforeningen erfarer at statusmøter med Konkurransetilsynet i etterforskningssakene ikke i tilstrekkelig grad brukes til å opplyse partene om faktiske hypoteser, skadeteorier eller bevisvurderinger, samt at partene gis lite eller sent innsyn i sakens dokumenter. I tillegg oppleves det vanskelig å påvirke tilsynets vurderinger gjennom merknader til varselet, og risikoen for at tilsynet går i bekreftelsesfeller synes klart til stede. Advokatforeningen erfarer at tilsynet i noen tilfeller inntar nye bevis i vedtak uten at partene har fått mulighet til å imøtegå disse. Tilsynets dobbeltrolle i etterforskningssakene er dermed ikke bare et strukturelt problem, men fører til reelle mangler i kontradiksjonen som er egnet til å påvirke sakens utfall.

Tilsynets inkvisitoriske rolle som etterforsker, anklager og dommer svekker også dynamikken mellom partene og tilsynet. Bransjeaktørene kan oppfatte forvaltningsorganet som en motpart – ikke et forvaltningsorgan som det er ønskelig å dele informasjon med. En konsekvens av dette er at sakene blir mer omfattende og avsluttes senere, i direkte strid med effektivitetshensynene som mandatet søker å ivareta og behovet for effektiv offentlig ressursbruk, jf. Meld. St. 31 (2023–2024) Perspektivmeldingen 2024.

Det finnes klart bedre institusjonelle alternativer. Modeller med nemnd eller styre kombinerer faglig forberedelse med uavhengig beslutning. Erfaringene fra straffesporet, hvor påtalemyndigheten og domstolene har tydelige og atskilte roller, har direkte overføringsverdi til ileggelse av overtredelsesgebyr i konkurransesaker. Det er etter Advokatforeningens syn vanskelig å se reelle grunner til at den type administrative sanksjoner som man har i konkurransesaker skal kombineres med svakere rettssikkerhetsgarantier enn økonomiske straffesanksjoner i straffeprosessporet.

Til dette kommer at domstolsprøving er ressurskrevende og kommer for sent til å fungere som reell rettssikkerhetsgaranti. Partene påføres betydelig skade – økonomisk og omdømmemessig – lenge før en domstol får prøvd saken. En modell med organisatorisk skille mellom etterforskning og avgjørelse vil bedre sikre hensynet til objektivitet og kontradiksjon og dermed bidra til å sikre riktige avgjørelser. Dette tjener direkte konkurranselovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Advokatforeningen mener overordnet at det er avgjørende å se lovhjemlene knyttet til administrative sanksjoner ilagt av forvaltningen i sammenheng og styrke rettssikkerheten på tvers av saksområdene. Når konkurranseloven nå skal revideres, må likevel spørsmålet om vedtakskompetanse adresseres – og det må gjøres riktig, slik påpekt i innspill fra Advokatforeningen til lovutvalget.  

9.3  Kommentarer til sentrale motargumenter

Argumentet om at effektivitet og kompetanse går tapt dersom vedtaksmyndighet flyttes, er etter Advokatforeningens syn ikke holdbart og synes bygget på nokså løse antagelser. Ekspertisen forblir i tilsynets forberedende arbeid gjennom innstilling og saksutredning – det er kun den endelige beslutningen som flyttes til et organ med nødvendig faglig kompetanse. Advokatforeningen er heller ikke kjent med at skillet mellom etterforskende og vedtakende organ i straffesporet undergraver kompetansebygging i bekymringsverdig grad. Det er ingen motsetning mellom effektiv ressursbruk og rettssikkerhet. Tvert imot vil en flytting av vedtakskompetansen kunne bidra til økt effektivitet som følge av behovet for å forberede kontradiksjonen og avgjørelse — fra en uavhengig beslutningstaker; nemnda. Ordningen vil også kunne bidra til effektivitet ved å styrke Konkurransetilsynets insentiver til å løse saker selv—- ved avhjelpende tiltak, kartellforlik og påbud om opphør.

Risikoen for svekket rekruttering eller tilsynets stilling synes overdrevet. Tilsynet beholder de krevende fagoppgavene – etterforskning og utredning – som er kjernen i dets virksomhet. I tillegg vil de øvrige viktige avgjørelsene forbli hos tilsynet. Rekruttering til nemnda sikres gjennom målrettede tiltak, og overgangsordninger kan ivareta stabilitet.

Argumentet om at klageadgang til nemnd og domstoler er tilstrekkelig for å ivareta rettssikkerheten, er etter Advokatforeningens syn ikke godt. Domstolsprøving kommer normalt flere år ut i saksgangen, og på et stadium hvor partene allerede har brukt betydelige ressurser på saken og lidt et betydelig omdømmetap. Domstolsprosessen er dessuten svært tids- og ressurskrevende. Rettssikkerhet kan ikke være noe som først inntrer ved anke – den må sikres allerede i førsteinstans.

Dagens interne kvalitetssikringstiltak i Konkurransetilsynet er ikke tilstrekkelige. Det fremgår av utredningen at Konkurransetilsynet har interne retningslinjer for å gi ansatte faglig støtte og veiledning (se særlig NOU 2025:11 s. 92 og 115). Omfanget av retningslinjer er ikke kjent, Advokatforeningen er gjennom innsynsbegjæringer blitt kjent med eksistensen av følgende retningslinjer:

• Retningslinje for vedtaksmyndighet og vedtaksråd (RL013) (fullt innsyn gitt)
• Prosjektarbeid i Konkurransetilsynet (RL014) (fullt innsyn gitt)
• Retningslinje for etterforskning (RL016) (delvis innsyn gitt)
• Interne retningslinjer for Konkurransetilsynets håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 (RL017) (innsyn ikke gitt)
• Konkurransetilsynets bistand til ESA og EU-kommisjonen ved kontroll i Norge (RL023) (innsyn ikke gitt)
• Interne retningslinjer for Konkurransetilsynets arbeid med EØS-enkeltsaker som behandles av Kommisjonen eller EFTAs overvåkningsorgan (RL025) (innsyn ikke gitt)

Etter Advokatforeningens syn og som utredningen påpeker, er det uheldig at retningslinjene ikke er “publiserte eller på annen måte gjort tilgjengelige for parter/tredjeparter eller andre”. Videre virker som arbeidet med denne type retningslinjer – og dermed også etterlevelsen – ikke er prioritert i Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet uttalte i forbindelse med innsynsbegjæringen: 

“Konkurransetilsynet vil presisere at flere av de aktuelle retningslinjene helt/delvis er utdaterte ved at de ikke er blitt oppdatert i tråd med større organisatoriske/administrative endringer, samt mer løpende endringer og justeringer i vår interne praksis. RL013 er eksempelvis ikke blitt revidert siden 2016, og det har dermed skjedd både større og mindre endringer i tilsynets interne organisering som ikke er reflektert i den aktuelle retningslinjen. Det er derfor viktig for tilsynet å understreke at det kan være store forskjeller mellom vår gjeldende interne praksis og organisering, og slik denne er beskrevet i de aktuelle retningslinjene. Videre er det viktig å presisere at retningslinjene utelukkende har vært utarbeidet til intern bruk, og at de på ingen måte er rettslig bindende verken for tilsynet eller for parter/tredjeparter eller andre.”  

Uansett hvor mye de interne mekanismene forbedres, vil de aldri kunne løse det grunnleggende problemet: at samme organ både etterforsker og avgjør. Kun strukturell uavhengighet kan gi den legitimitet som må forventes for så tyngende vedtak som treffes i saker om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven.  

9.4  Vedtakskompetansen bør flyttes til Konkurranseklagenemnda – alternativt til et uavhengig styre

Advokatforeningen anbefaler at vedtakskompetansen i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven §§ 10 og 11 (og tilsvarende EØS-bestemmelser) overføres til Konkurranseklagenemnda som førsteinstans i forvaltningssporet (Alternativ A).

Konkurransetilsynet bør etter Advokatforeningens syn fortsatt forberede saken og avgi en fullstendig innstilling med faktum, bevis og forslag til vedtak, men endelig beslutning om vedtak og utmåling av gebyr bør treffes av nemnda etter reell kontradiksjon, inkludert muntlig høring. Hvis partene godtar Konkurransetilsynets innstilling, kan imidlertid saken avsluttes før nemndsbehandling. Nemnda må gis eksplisitt kompetanse til å ilegge og utmåle overtredelsesgebyr. Domstolsprøving av Konkurranseklagenemndas vedtak opprettholdes som i dag.

Subsidiært (Alternativ B) kan det opprettes et styre eller kollegialt vedtaksorgan i Konkurransetilsynet. Også dette alternativet kan skape avstand mellom etterforskning og beslutning innen samme organ. Samtidig kan en forvaltningsklageordning beholdes. Et styre kan fungere som institusjonell motvekt og støtte for ledelsen i krevende saker. Det kan styrke strategisk forankring, intern kvalitetssikring og kontinuitet over tid. Videre kan det redusere personavhengighet og sårbarhet knyttet til at tilsynets ledelse i inngripende saker består av bare én direktør eller leder. Et styre kan dessuten bidra til bedre dokumentasjon og sporbarhet i styrings- og prioriteringsbeslutninger, noe som kan være viktig for integritet. Alternativ B har likevel etter Advokatforeningens syn svakheter sammenlignet med Alternativ A: det innfører et nytt internt beslutningsledd med risiko for redusert effektivitet, samtidig som den organisatoriske nærheten til etterforskningsmiljøet kan svekke dets reelle uavhengighet og/eller tilliten til denne.

Dersom vedtakskompetansen mot Advokatforeningens anbefaling beholdes i tilsynet (Alternativ C), vil selv omfattende prosessuelle forbedringer som muntlig høring og klare frister ikke fjerne den strukturelle dobbeltrollen. I så fall må det etter Advokatforeningens syn som et minimum innføres lovfestede og håndhevbare garantier, herunder krav til objektivitet, høringsoffiser og obligatorisk høring. Advokatforeningen viser i denne sammenheng til at det i EU, hvor det samme organet etterforsker og vedtar, er funnet nødvendig å bygge inn sterkere rettssikkerhetsgarantier enn det den norske konkurranseloven har i dag. Som Advokatforeningen har påpekt i innspill til lovutvalget, har EU-kommisjonens en rekke innebygde sikkerhetsmekanismer, herunder at saker gjennomgås av sjeføkonomens team, obligatorisk peer review i komplekse saker med uavhengige teammedlemmer, løpende kontroll fra rettsavdelingen, uavhengig høringsoffiser som leder den muntlige høringen og avgjør sentrale prosessuelle spørsmål, samt at vedtak fattes av et kollegium av 27 kommissærer – ikke av én person.  

Advokatforeningen går derfor klart inn for at vedtakskompetansen i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr overføres til Konkurranseklagenemnda som førsteinstans (Alternativ A). Dette er den løsningen som best ivaretar hensynet til effektivitet, rettssikkerhet, legitimitet og tillit til håndhevingssystemet.

10   Saksbehandling ved undersøkelser og kontroll (kapittel 10)

10.1   Overordnet om behovet for endringer i saksbehandlingsreglene

Konkurransetilsynet har etter dagens regelverk svært vidtrekkende hjemler til å etterforske mulige overtredelser av konkurransereglene, blant annet gjennom regler om opplysningsplikt og bevissikring. Tilsynet har også mulighet til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på loven. Dette stiller grunnleggende krav til objektivitet og kontradiksjon i saksbehandlingen. 

Som utvalget påpeker i utredningens kapittel 10, er etterforskningssakene over tid blitt mer kompliserte. Saksbehandlingen strekker seg i de fleste tilfeller over flere år, noe som er ressurskrevende for både Konkurransetilsynet og partene. En etterforskning er også svært belastende for foretakene. Advokatforeningen mener at særtrekkene ved konkurransesaker innebærer at det er behov for å styrke partenes rettigheter på et tidlig stadium i saksbehandlingen. Etter Advokatforeningens syn vil det bidra til å sikre sentrale rettssikkerhetsgarantier, materielt riktige resultat og større grad av effektivitet i saksbehandlingen, noe som også vil føre til en mer effektiv håndhevelse av loven.

Disse endringene er det behov for uansett hvor vedtakskompetansen i gebyrsaker plasseres.  

10.2  Opplysningsplikt 

10.2.1  Informasjonspålegg

Advokatforeningen er enig i at bestemmelsen om opplysningsplikt i konkurranseloven § 24 er et viktig virkemiddel for konkurransemyndighetene. Advokatforeningen støtter følgelig at bestemmelsen videreføres, og har ingen innvendinger til de redaksjonelle endringene utvalget foreslår. 

Etter Advokatforeningens syn bør det i lys av erfaringene med informasjonspålegg imidlertid innføres en plikt for tilsynet til å forelegge utkast til partene før slike pålegg sendes. I praksis gjøres dette regelmessig i større fusjonssaker, noe som har vist seg å fungere godt. En slik praksis er imidlertid lite utbredt i etterforskningssakene, noe som fører til at partene ofte må bruke betydelige ressurser på å oppklare spørsmål som bl.a. beror på misforståelser samt på å gi supplerende informasjon. Ved å innføre en plikt til å forelegge partene utkast til informasjonspålegg i forkant, kan påleggene bli mer treffsikre og man kan få en bedre dialog mellom myndighetene og partene om problemstillingene tilsynet ser som relevante. Dette kan også bidra til hurtigere avslutning av sakene.  

Etter Advokatforeningens syn vil en plikt for myndighetene til å forelegge utkast til informasjonspålegg til partene før det sendes ut ikke nødvendigvis gå på bekostning av effektivitet i saksbehandlingen. Erfaringsmessig gir Konkurransetilsynet ofte fristutsettelser for å besvare informasjonspålegg. Ved at påleggene utformes på en mer treffsikker og objektiv måte kan utsettelser unngås. Etter Advokatforeningens syn bør tilsynet tilstrebe seg på å ta kommentarer i betraktning, men ikke være forpliktet til å endre ordlyd eller innhold i et pålegg utover det som allerede følger av forvaltningslovens krav (forholdsmessighet). Fristen for kommentarer fra partene til utkast bør av effektivitetshensyn ikke være særlig lang. 

10.2.2  Forklaringsopptak

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag om at det innføres plikt til å ta lyd- eller videopptak av samtlige forklaringsopptak. Dette sikrer notoritet rundt forklaringene. Advokatforeningen er videre enig med utvalget i at videoopptak er å foretrekke fordi videoopptak ofte har større bevisverdi i etterfølgende nemnd- og domstolsprosesser. Som flertallet påpeker bør det i lys av dagens teknologi i det minste alltid tas lydopptak, uavhengig av om forklaringsopptak gjennomføres på stedet som ledd i bevissikring, i Konkurransetilsynets eller andre lokaler. Advokatforeningen kan ikke se at en sikkerhetsventil om at opptak kun skal tas "så vidt mulig", slik mindretallet foreslår, er nødvendig. 

Etter Advokatforeningens syn bør partene/partenes representanter prinsipielt ha mulighet til å ta egne lyd- eller videoopptak av forklaringsopptak, selv om tilsynet ikke samtykker. Etterforskningsmessige hensyn bør uansett kunne ivaretas ved at en slik mulighet ledsages av en plikt for partenes representanter til å holde slike opptak innenfor en begrenset krets/"clean team", slik at materiale ikke deles med andre. Hensyntatt behovet for å forberede et effektivt forsvar, og tiden som kan gå fra et forklaringsopptak til et varsel, bør det uansett settes en frist for tilsynet til å gi tilgang til lyd- og videoopptak i etterkant av et forklaringsopptak. Advokatforeningen støtter flertallets forslag om en frist på tre måneder så lenge ikke konkrete etterforskningsmessige hensyn tilsier at utlevering må avventes. Når tilsynet er ferdig med informasjonsinnhentingsfasen, vil det ikke lenger være fare for bevisforspillelse, og lyd og videopptak bør på dette tidspunktet uansett utleveres. 

10.3 Bevissikring 

10.3.1 Overordnet om beslagsadgangen

Advokatforeningen mener tilsynets rett til å kreve tilgang til og ta beslag i data og lagringsenheter stort sett fungerer tilfredsstillende i dag. Selv om beslagsadgangen oppleves inngripende for foretak og privatpersoner, og kan reise spørsmål etter EMK og EØS-retten, er bruk av beslagsadgangen ofte nødvendig for å avdekke overtredelse av konkurransereglene. Advokatforeningen støtter derfor en videreføring av dagens regler, med de redaksjonelle endringene som utvalget foreslår.

Advokatforeningen finner grunn til å påpeke at det er viktig at foretak opprettholder rett til kopi av beslaglagt elektronisk materiale (inkl. mobiltelefoner), og støtter utvalget i at det ikke er grunn til å gjøre innskrenkninger i dette, slik Nærings- og fiskeridepartementet foreslo i høringsnotat 1. oktober 2021. Som et samlet utvalg påpeker, er retten til å få kopi av beslaglagt materiale en viktig forutsetning for at foretak under etterforskning skal kunne identifisere dokumenter det ikke kan tas beslag i, og retten til å få kopi av materialet utgjør derfor en sentral rettssikkerhetsgaranti. Det har også en viktig funksjon med hensyn til kontradiksjon og forberedelsen av et effektivt forsvar. Advokatforeningen støtter dermed utvalget i at retten til kopi av beslaglagt materiale ikke bør innskrenkes.

10.4  Internadvokaters taushetsplikt og advokatprivilegiet

Advokatforeningen er enig med utvalgets flertall i at det ikke er behov for endringer i reglene om internadvokaters taushetsplikt og det tilhørende beslagsforbudet for internadvokatkorrespondanse.   

Etter Advokatforeningens syn vil det være svært betenkelig å innføre en særregulering av taushetsplikten for internadvokater på konkurranserettens område. Advokaters taushetsplikt utgjør en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti som er vernet av både Grunnloven §§ 95 og 102, samt EMK artikkel 6 og 8. Som Advokatforeningen påpekte i høringsinnspillet til NOU 2019:5 Skatterådgiveres opplysningsplikt og taushetsplikt, oppfyller taushetsplikten for internadvokater en viktig samfunnsmessig funksjon. Det er kun i tilfeller hvor klienten har tillit til at advokaten behandler opplysningene advokaten blir kjent med fortrolig, at forholdene legges til rette for at advokaten skal kunne motta de opplysninger som er nødvendige for å kunne gi materielt riktige råd og ha den nødvendige åpne og tydelige dialogen med klienten for å ivareta klientens interesser på beste måte. Fortrolighet styrker mulighetene for å kunne presentere alle relevante sider av en sak og til oppfyllelse av den lovfestede sannhets- og edisjonsplikt. Taushetsplikten bidrar i så måte til etterlevelse av konkurransereglene og dermed viktige samfunnsmessige interesser. 

Spørsmålet om internadvokaters taushetsplikt var gjenstand for en omfattende drøftelse og vurdering av Advokatlovutvalget i NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet. Advokatlovutvalget gikk her enstemmig inn for å beholde internadvokatordningen, herunder internadvokatens sterke taushetsplikt, med forslag til enkelte tiltak for å styrke internadvokatens uavhengighet overfor arbeidsgiver. Departementet tiltrådte utvalgets vurderinger og påpekte at "[e]n endring i taushetspliktsreglene [for internadvokater] vil […] medføre betydelige omlegginger både for bedrifter og offentlige organer som har innrettet seg med denne ordningen. Det bør derfor kunne pekes på vektige argumenter for en slik endring. Departementet kan ikke se at det er fremkommet argumenter som med tyngde taler for en slik generell og omfattende endring." (Prop.214 L 2020–2021 punkt 14.4.2.1). Advokatforeningen er enig i dette.

Advokatloven trådte i kraft 1. januar 2025, og taushetsplikten er i dag regulert i advokatloven § 32. Det følger av bestemmelsen, sammenholdt med § 2, at taushetsplikten for advokater skal gjelde for alle advokater både i privat og offentlig sektor, uavhengig av om de er advokater i advokatforetak, internadvokater eller organisasjonsadvokater. Straffeprosessloven §§ 119 og 204 oppstiller videre et bevis- og beslagsforbud for opplysninger underlagt taushetsplikt.  De nevnte bestemmelsene skiller ikke mellom interne og eksterne advokater, slik at også internadvokatkorrespondanse er underlagt beslagsforbud.

Høyesterett har forut for advokatloven uttrykkelig bekreftet at bevisforbudet også gjelder opplysninger omfattet av internadvokaters taushetsplikt jf. Rt. 2000 s. 2167 (Balder-kjennelsen). Høyesterett uttalte at spørsmålet om hvorvidt det var plikt til å fremlegge et dokument i en sivilrettslig tvist, måtte løses ut fra "hva som i det enkelte tilfelle er det reelle forhold" og at "[d]ersom det aktuelle dokument er et resultat av en rådgivning fra den ansatte advokats side som kan likestilles med den funksjon som en frittstående advokat ville hatt, vil taushetsplikten for de nevnte advokater være den samme". 

Taushetsplikten er etter innføringen av Advokatloven fortsatt knyttet til bistandens karakter, slik at det avgjørende er om bistanden anses som advokatvirksomhet. Som fremhevet i HR-2014-1775-A avsnitt 45, er det "… oppdragets innhold, og ikke hvordan advokatvirksomheten er organisert, som er avgjørende. I samme retning taler formålsbetraktninger: Behovet for å beskytte fortroligheten mellom klient og advokat er det samme uansett hvilken organisasjonsform advokaten har valgt". Den blotte innkopiering av en internadvokat innebærer derimot ikke at materialet er beslagsfritt.

Mindretallet har i sin begrunnelse for å unnta internadvokatkorrespondanse fra advokatprivilegiet vist til at EU-domstolen har slått fast at det såkalte advokatprivilegiet bare gjelder for eksterne advokater fordi internadvokater ikke anses som tilstrekkelig uavhengige fra foretakets kommersielle interesser. I den norske modellen for advokatvirksomhet, hvor internadvokater og eksterne advokater har samme rolle (for sine respektive eksterne og interne klienter) og er underlagt samme krav til uavhengighet jf. advokatloven § 24, slår ikke dette hensynet til. Lovgiver har ved vedtakelsen av advokatloven i stedet valgt å ivareta kravet til uavhengighet gjennom reglene om organisering av advokatvirksomhet. 

I advokatlovens forarbeider, jf. Prop.214 L (2020–2021) avsnitt 14.4.2, ble spørsmålet om taushetsplikten skulle omfatte internadvokater uttrykkelig vurdert opp mot praksis fra EU-domstolen i konkurransesaker, uten at det ble funnet grunn til å innskrenke denne. Advokatforeningen bemerker at EU-domstolens løsning har en begrunnelse som ikke treffer den norske utformingen av reglene om advokaters taushetsplikt og rekkevidden av beslagsfriheten for korrespondanse mellom klient og advokat. Ved avgrensningen av vernet for advokatkorrespondanse når Kommisjonen anvender EUs konkurranseregler, så EU-domstolen, i tråd med EU-rettslig metode, hen til rettstradisjonene i ulike medlemsstater. Som det følger av EU-domstolens avgjørelser, må EU-domstolens domstolskapte vern for advokatkorrespondanse anses som et minste felles multiplum. Harmoniseringssynspunktet i EU er følgelig begrunnet i at vernet ikke kan variere overfor Kommisjonen avhengig av hvor bevissikringen finner sted. EU-domstolen har utover dette ikke oppstilt noen begrensninger i hvordan medlemsstatene selv regulerer dette, jf. også Gulating lagmannsretts kjennelse av 26. juni 2025 (24-062546ASK-GULA/AVD1). Taushetsplikt for internadvokater i konkurransesaker er heller ikke er et særnorsk fenomen, jf. C-550/07 P Akzo Nobel avsnitt 103, noe departementet også fremhevet i Prop. 214 L 2020–2021. 

Siktemålet for lovgivning i Norge bør være å finne den løsningen som er best for det norske samfunnet totalt sett. Når man skal vurdere hva som er mest hensiktsmessig i Norge, må man også ta hensyn til at Norge har en lang og god tradisjon med en internadvokatordning hvor internadvokatene har sterk taushetsplikt. Både private virksomheter og det offentlige har over lang tid innrettet seg i samsvar med ordningen. Etter Advokatforeningens syn er det klart at den beste løsningen for Norge er å videreføre internadvokatordningen i tråd med advokatloven, også på konkurranserettens område. 

Mindretallet har vist til bevisbyrden som påhviler Konkurransetilsynet er ressurskrevende og krevende å oppfylle og at tilgang til internadvokatkorrespondanse vil være viktig for å kunne oppfylle bevisbyrden. Standpunktet er ikke nærmere begrunnet. Mindretallets forslag synes å være forankret i ønske om mest mulig innsyn hos foretakene som er under etterforskning, og at man ikke ønsker at internadvokaters taushetsplikt skal utgjøre en innsynshindring, verken rettslig eller praktisk.

Etter Advokatforeningens syn er det ikke noe reelt behov for at internadvokater må fratas taushetsplikt for den egentlige advokatvirksomheten. Det er en rekke regler i konkurranseloven som sikrer at konkurransemyndighetene skal få tilstrekkelig faktisk informasjon til å vurdere om foretak som er under etterforskning har brutt konkurranseloven, bl.a. regler om opplysningsplikt og bevissikring. 

De faktiske opplysningene foretakene besitter og som kan være relevant for å konstatere en overtredelse av konkurransereglene, vil gjennomgående være tilgjengelig andre steder i virksomheten enn hos internadvokatene og korrespondansen med dem. Internadvokaters taushetsplikt vil dermed i seg selv sjelden være til hinder for at konkurransemyndighetene vil få tilgang til denne faktiske informasjonen. Det taushetsplikten hindrer, er at konkurransemyndighetene får tilgang til juridiske råd som er gitt foretaket. Det vises også til at internadvokaters taushetsplikt kun omfatter opplysninger som er betrodd internadvokaten i forbindelse med egentlig advokatvirksomhet, dvs. juridisk rådgivning og bistand i og utenfor rettergang. Utenfor den egentlige advokatvirksomhet vil det ikke gjelde noe bevis- og beslagsforbud.

Brudd på opplysningsplikten kan sanksjoneres med tvangsmulkt, overtredelsesgebyr og straff. Unnlatt medvirkning til bevissikring kan sanksjoneres med straff og overtredelsesgebyr. Dette sikrer at konkurransemyndighetene generelt sett får tilstrekkelig informasjon om faktiske forhold til å etterforske og sanksjonere lovbrudd. Slik Advokatforeningen ser det, vil dermed Konkurransetilsynet, selv om dagens taushetsplikt for internadvokater bevares, få tilstrekkelig informasjon til å utføre sine gjøremål etter loven. Etter Advokatforeningens syn er det unødvendig og uforholdsmessig å avskaffe internadvokaters taushetsplikt og tilhørende beslagsforbud på konkurranserettens område. 

Dersom internadvokatene mister sin taushetsplikt og klientens rett til fortrolig kommunikasjon med sin advokat på konkurranserettens område, vil mye av grunnlaget for internadvokatordningen på konkurransefeltet forsvinne. Det vil blant annet kunne medføre at eksterne advokater må engasjeres til flere typer oppdrag, ikke fordi klienten mener at de tilfører verdi, men fordi klienten ønsker å kunne kommunisere i fortrolighet med sin advokat. Dette vil være en samfunnsøkonomisk uheldig løsning, og vil heller ikke bidra til at konkurransemyndighetene får tilgang til flere bevis. Det er heller ingen holdepunkter som tilsier at saksbehandlingstiden i konkurransesaker vil reduseres som følge av at konkurransemyndighetene gis tilgang til internadvokatkorrespondanse, slik mindretallet gir uttrykk for. 

Tilnærmingen vitner om manglende forståelse for internadvokatrollen og for internadvokaters oppgave og rolle i norske foretak. Internadvokater har en viktig rolle med å tilrettelegge for at virksomheten følger lover og regler, samt i å ta tak i krevende utfordringer av juridisk art i virksomhetene når de måtte oppstå. For å fylle en slik funksjon på en best mulig måte, er det sentralt at internadvokatene kan gi sine råd og vurderinger i fortrolighet og under beskyttelse av taushetsplikt. Uthuling av taushetsplikten og beslagsforbudet for internadvokatkorrespondanse vil etter Advokatforeningens syn slå svært negativt ut. Virksomhetene vil ikke lenger kunne få den rimelige, spesialiserte og tilgjengelige advokatbistanden som dagens internadvokater yter. I stedet vil virksomhetene i langt større grad enn i dag måtte engasjere eksterne advokater som gjennomgående koster mer enn internadvokatene, og som ikke kjenner virksomheten like godt som internadvokatene gjør. I tillegg til dette vil virksomhetene fremdeles måtte beholde mange ansatte jurister. Resultatet vil være vesentlig høyere kostnader knyttet til juridisk bistand. Dette er samfunnsøkonomisk uheldig, og går mot hensynet til å gjøre god juridisk rådgivning mer tilgjengelig.

Mindretallet har også vist til at tilgang til internadvokatkorrespondanse som bevis er særlig aktuelt i lys av utviklingen i Norge, hvor antallet internadvokater har økt betydelig det siste tiåret. En viktig grunn til at mange virksomheter har ansatt internadvokater, er at internadvokatene bygger opp spisskompetanse, både på de juridiske fagområdene som er mest etterspurt av virksomheten, og på virksomheten selv. Internadvokatene blir dermed spesialiserte sett opp mot virksomhetens behov. Dette medfører at internadvokater ofte vil være bedre egnet til å gi råd innenfor deres spisskompetanse enn eksterne advokater. I tillegg kommer at ordningen med internadvokater gjennomgående gir lavere advokatkostnader enn bruk av ekstern advokatbistand, samtidig som den innebærer en lavere terskel for å søke advokatbistand, noe som er viktig i et samfunnsperspektiv. At Konkurransetilsynet kunne ønske å se all advokatkorrespondanse for å oppfylle sin bevisbyrde, er ikke et tungtveiende moment som gir grunn for å innskrenke taushetsplikten. 

Advokatforeningen er ellers enig med utvalget i at det ikke er behov for endringer i hvordan advokatkorrespondanse siles ut, og mener dette stort sett fungerer tilfredsstillende i dag.

10.4.1. Tingrettens beslutning – anke

Advokatforeningen støtter utvalgets mindretall i at rettens beslutning om bevissikring bør være gjenstand for reell domstolskontroll ved at loven presiserer at partene har rettslig interesse i å utfordre en bevissikringsbeslutning selv om bevissikringen er gjennomført og avsluttet. En slik mulighet er etter Advokatforeningens syn nødvendig for å ivareta grunnleggende rettssikkerhetsgarantier. 

Varigheten på en bevissikring strekker seg typisk fra noen få timer til flere dager. Tidsaspektet gjør at det i praksis ikke er mulig å få en midlertidig forføyning mot selve bevissikringen. Ettersom partene i dag ikke anses å ha rettslig interesse i å overprøve beslutningen når bevissikringen er avsluttet, er konsekvensen at det i praksis ikke er mulig for en part å få prøvet rettens beslutning om bevissikring. Dette er uheldig. 

Advokatforeningen mener både Konkurransetilsynet, partene og samfunnet er tjent med at bevissikringsbeslutninger kan prøves for retten. Det er svært belastende for bedrifter å bli utsatt for en bevissikring og videre etterforskning fra Konkurransetilsynets side. Konkurransetilsynet har ingen beskyttelsesverdig interesse i å kunne gå på bevissikring dersom vilkårene for dette ikke er oppfylt (altså uten at det er rimelig grunn til å anta at lovens forbudsbestemmelser er overtrådt). I slike tilfeller er det lite sannsynlig at en bevissikring vil ende med et vedtak fra Konkurransetilsynets side. 

Det finnes også flere eksempler fra EU-domstolen de senere år hvor foretak har utfordret en beslutning fra Kommisjonen om å foreta bevissikring og hvor domstolen har fastslått at EU-Kommisjonen enten ikke hadde grunnlag for å foreta bevissikring eller at beslutningen kun var delvis gyldig, jf. bl.a. C-693/20 P French Supermarkets og T-188-24 Michelin. Erfaring viser at også norske konkurransemyndigheter kan gå på bevissikring på sviktende grunnlag.  

Etter Advokatforeningens syn er det viktig å sikre tilsvarende rettssikkerhetsgarantier som i EU når bevissikringer utføres av Konkurransetilsynet. Harmoniseringshensyn taler for at parter skal ha samme overprøvingsadgang over bevissikringsbeslutninger som i EU, og praksis fra EU viser også at det er et reelt behov for å kunne overprøve grunnlaget for bevissikringer. Advokatforeningen mener derfor det bør presiseres i loven at rettens beslutning om bevissikring kan være gjenstand for rettslig prøving også etter at bevissikring er avsluttet. Reglene i straffeprosessloven § 208 om opprettholdelse av beslag, gir ikke tilstrekkelig grunnlag for å overprøve hvorvidt det i utgangspunktet var grunnlag for å foreta bevissikring.

10.5 Partenes innsyn i overtredelsessaker 

Advokatforeningen mener reglene om partsinnsyn bør endres slik at det sikres større grad av åpenhet rundt Konkurransetilsynets vurderinger og arbeidsmetodikk enn dagens regler tilsier. Som utvalget påpeker, kan mere innsyn gjøre det lettere å utøve kontradiksjon og imøtegå tilsynets oppfatninger. Videre øker partenes mulighet til å bidra konstruktivt til å klarlegge og opplyse saken dersom parten vet hva saken og den konkrete mistanken dreier seg om, noe som kan det føre til at flere saker blir løst i en tidligere fase. 

Selv om Konkurransetilsynet skal foreta en konkret vurdering av om innsyn kan gis på samme måte som politi og påtalemyndighet skal gjøre etter straffeprosessloven, er erfaringen at dette i liten grad gjøres i praksis. Advokatforeningen støtter derfor mindretallets forslag om at Konkurransetilsynet bør være forpliktet til å fremlegge dokumenter som tilsynet anser som sentrale bevis på et tidligere tidspunkt i prosessen. En forutsetning for å kunne utøve meningsfull kontradiksjon er at foretak eller personer som etterforskes for overtredelse av konkurranseloven, gis adgang til sakens dokumenter og informasjon om hvilket faktum tilsynet legger til grunn på et tidligere stadium enn i dag. Erfaringsmessig er det for sent å kommentere på bevis når varsel er mottatt. Partenes rettsstilling svekkes når partene ikke får fullt innsyn, eller får innsyn for sent innsyn i sakens dokumenter. I praksis har man også sett eksempel på at Konkurransetilsynet inntar nye bevis i det endelige vedtaket som ikke er inntatt i varselet om vedtak, og det uten at partene er forelagt slike bevis og gitt mulighet til å utøve kontradiksjon om disse. Konkurransetilsynet må ha plikt til å sikre kontradiksjon i god tid før vedtak også for slike bevis. 

Et flertall i utvalget foreslår å innføre en ordning om at tilsynet skal treffe en beslutning om videre saksgang innen 12 måneder etter åpning av beslag/første informasjonspålegg i en sak. Advokatforeningen støtter dette. Advokatforeningen støtter også mindretallets forslag om at tilsynet innen seks måneder fra en slik beslutning bør ha en plikt til å forelegge parten dokumenter som tilsynet anser som sentrale bevis for sine foreløpige vurderinger for å sikre reell kontradiksjon rundt viktige bevis. Advokatforeningen støtter videre utvalgets mindretall i at det lovfestes en prosess som sikrer at partens representant, samt en begrenset krets hos klienten (typisk internadvokaten) og andre uten involvering i den strategiske daglige driften, gis «clean team»-adgang til bevisene på et tidligere tidspunkt i saker enn det som er vanlig praksis i dag. Dette vil bidra til å bedre rettssikkerheten i etterforskningssakene, og også bidra til en mer effektiv saksavvikling.

10.6  Nye saksbehandlingsregler i etterforskningssaker

10.6.1  Behovet for nye saksbehandlingsregler

Advokatforeningen mener det er viktig at grunnleggende krav til objektivitet og kontradiksjon ivaretas ved etterforskning av mulige lovbrudd etter konkurranseloven. Kravet til objektivitet, å opptre nøytralt og upartisk, er et avgjørende prinsipp for å sikre en rettferdig rettergang etter EMK. Både i Norge og EU er det et økende søkelys på rettssikkerhetsspørsmål og ivaretakelse av grunnleggende rettigheter i saker om overtredelsesgebyr og andre administrative sanksjoner som anses som straff etter EMK.

Erfaringen fra senere år er at konkurransemyndighetene ofte anvender nye eller mer uprøvde skadeteorier (synspunkt på hva som kan utgjøre en begrensning på konkurransen) i etterforskningssakene. Dette gir økt behov for god og effektiv dialog med tilsynet underveis i sakene, noe som tilsier at saksbehandlingsreglene bør gi mulighet for større grad av interaksjon med tilsynet underveis. Erfaringen så langt viser at styringen av saksbehandlingen i for stor grad oppleves som tilfeldig, noe som kan være utfordrende med sikte på å sikre en tillitsskapende prosess. 

Lang saksbehandlingstid undergraver også tilliten til forvaltningen. Ser man hen til medgått tid fra bevissikring til vedtak i Konkurransetilsynets 9 overtredelsessaker fra 2015 og frem til i dag, er det kun én sak (Arro / Caverion - § 10, 2015), hvor det ble fattet vedtak i saken innenfor en tidsperiode på halvannet år. I de øvrige sakene har saksbehandlingstiden i de fleste tilfellene vært mellom 3 og 5 år (6 av 9 saker), mens det i Telenorsaken tok 5 år og 6 måneder, og i Prisjegersaken 6 år og 4 måneder før tilsynet traff vedtak. Tilsvarende går det lang tid fra bevissikring til henleggelse. Lengst tid medgikk her i etterforskningen av apotekmarkedet som foregikk over en tidsperiode på 3 år. Advokatforeningen støtter derfor utvalgets forslag om etablering av interne retningslinjer om saksbehandlingen for å stimulere til mer effektivitet samt forutberegnelighet for virksomhetene. 

10.6.2 Saksbehandlingsfrister

Advokatforeningen er enig i utvalgets forslag om at det bør etableres retningslinjer om saksbehandlingstid, etter inspirasjon av ordningen i Sverige. Dette vil kunne bidra til bedre ressursallokering og prioritering i tilsynet, og også bidra til å skape en mer tillitsvekkende prosess.

For å stimulere til større effektivitet i saksbehandlingen støtter Advokatforeningen den delen av utvalget som foreslår at tilsynet skal angi i vedtaket hvor lang tid som er gått med i de ulike fasene som har ledet frem til vedtak. Det er en rettssikkerhetsmessig utfordring at foretak og enkeltpersoner må stå i disse sakene over lang tid uten avklaring, jf. retten til en rettferdig rettergang innenfor rimelig tid (EMK art. 6 og art. 13). Tidsaspektet har også en side til utmåling av overtredelsesgebyr som tilsier at tidsbruken bør angis i vedtaket, jf. E-15/10 Posten Norge.

10.6.3  Overgang fra den innledende etterforskning til videre utredning

Advokatforeningen støtter utvalgets flertall i at det bør lovfestes at Konkurransetilsynet skal treffe formell beslutning om videre saksgang der foreløpige funn gir grunnlag for en videre utredning og at det bør settes en frist for Konkurransetilsynet til å markere overgangen fra en slik innledende etterforskning til analyse- og utredningsfasen eller til å avslutte saken. Det bør i den forbindelse også stilles krav om at Konkurransetilsynet så snart som mulig, og senest innen tolv måneder etter åpning av beslaget, tar stilling til om det er grunnlag for å gå videre med saken til videre utredning eller om saken skal avsluttes. Dette vil effektivisere saksbehandlingen og ha en viktig funksjon med sikte på å gi partene større forutsigbarhet om hvordan saken forløper. Advokatforeningen er enig i at kravene til en slik beslutning kan gjenspeile kravene som stilles til en åpningsbeslutning i EU/EØS.

I tilfeller hvor Konkurransetilsynet beslutter å gå videre med saken, bør det også innføres en plikt for Konkurransetilsynet på dette tidspunktet til å forelegge sentrale dokumentbevis for partene sammen med en kort redegjørelse for hvordan Konkurransetilsynet tolker de aktuelle dokumentene. Det har vist seg i en rekke saker de siste årene at Konkurransetilsynet har lagt til grunn en feilaktig forståelse av sentrale beviser, hvilket kunne vært unngått dersom partene hadde blitt forelagt bevisene og tilsynets tolkning av dem på et tidligere tidspunkt av saksbehandlingen.

10.6.4 Muntlige høringer

Dersom Konkurransetilsynet, i motsetning til det Advokatforeningen anbefaler, beholder kompetansen til å treffe vedtak i saker hvor det pålegges overtredelsesgebyr, bør innføres en ordning med muntlige høringer. 

Etter Advokatforeningens syn er dette viktig ikke bare for å sikre kontradiksjon og retten til å bli hørt, men for å sørge for materielt riktige avgjørelser. Erfaring viser at Konkurransetilsynet i ordinære møter med parter i liten grad vekt på å gi partene relevant informasjon om hvilke beviser Konkurransetilsynet vektlegger, hva som er Konkurransetilsynets skadehypotese mv. I praksis er dette informasjon som partene først mottar ved Konkurransetilsynets varsel om vedtak. Mer åpenhet og tilrettelegging for tidlig kontradiksjon vil etter Advokatforeningens syn føre til mer velbegrunnede og materielt riktige avgjørelser. Tidlig kontradiksjon vil dessuten kunne effektivisere saksbehandlingen ved at saken blir bedre opplyst på et tidligere tidspunkt enn i dag.

Formålet med kontradiksjon i saksforberedelsen er å gi partene anledning til å imøtegå tilsynets oppfatninger, herunder presentere sine synspunkter på hva bevisene viser. Reell kontradiksjon innebærer i denne sammenheng at partene gis tilstrekkelig tid og mulighet til å forberede et reelt forsvar, dvs. tid til å samle inn bevis, forberede vitner og utvikle faktiske og juridiske argumenter, men forutsetter samtidig at tilsynets synspunkter er gjort kjent for partene. 

En annen sentral rettssikkerhetsgaranti etter EMK artikkel 6 forbundet med retten til kontradiksjon, er retten til å bli hørt – "[the) right to a fair and public hearing". Hovedregelen i straffeprosessen er at partene har anledning til å fremlegge saken sin muntlig overfor den domstolen som behandler saken, jf. straffeprosessloven § 278. Muntlige høringer gir bevisumiddelbarhet og anledning til å imøtegå bevis og argumenter direkte. Etter forvaltningsloven er det en viss adgang til å fremlegge saken sin muntlig for det aktuelle forvaltningsorganet, jf. fvl. § 11 d: "I den utstrekning en forsvarlig utførelse av tjenesten tillater det, skal en part som har saklig grunn for det, gis adgang til å tale muntlig med en tjenestemann ved det forvaltningsorgan som behandler saken. (…)". Dette er imidlertid ikke formalisert i konkurransesaker. Erfaringsmessig er det varierende hvor ofte tilsynet avholder møter med parter under etterforskning, og møtene har uansett ikke karakter av være muntlige høringer hvor partene gis anledning til å gi sitt syn på bevisbildet og skadeteoriene. Dette står i motsetning til situasjonen i EU/EØS hvor partene etter varsel om vedtak («Statement of Objections») og tilgang til sakens dokumenter, har rett til en muntlig høring for å sikre retten til å bli hørt. 

Advokatforeningen mener innføring av muntlige høringer etter modell fra EU/EØS er fornuftig. Dette vil kan bidra til en effektiv prosess ved at saken spisses både fra myndighetenes og partenes perspektiv.

Hvor mye tid som skal avsettes for en muntlig høring bør ikke reguleres i loven, men avgjøres i hver sak beroende på sakens kompleksitet, antall parter mm, slik mindretallet foreslår. Erfaringen fra EU/EØS-saker tilsier at én dag sjelden vil være tilstrekkelig i § 10-saker med flere parter hvor det også kan oppstå spørsmål rundt konfidensialitet mm. Til sammenligning gjennomfører EU-kommisjonen ofte saker over flere dager/gjerne opp mot en uke dersom det er flere parter. For å være et reelt supplement, bør varigheten uansett vurderes konkret fra sak til sak.

11   Sanksjoner og tvangsmulkt (kapittel 11) 

11.1   Innledning

I kapittel 11 drøfter utvalget hvorvidt det bør gjøres endringer i konkurranseloven kapittel 7 om sanksjoner.  Utvalget innebærer langt på vei en videreføring av dagens sanksjonsregime. Dette kan Advokatforeningen i hovedsak slutte seg til. Advokatforeningen er i likhet med utvalget, skeptisk til at sanksjoner mot fysiske personer skal flyttes fra straffesporet til forvaltningssporet og fraråder dette.

Selv om utvalgets forslag i hovedsak innebærer en videreføring av dagens sanksjonsregime, kommer utvalget også med en rekke viktige endringsforslag. Viktigst, slik Advokatforeningen ser det, er forslagene som knytter seg til styrking av forliks- og lempningsreglene. Siden innføringen av forliksinstituttet i konkurranseloven i 2016, har ingen foretak inngått forlik og risiko for straffansvar for ansatte og etterfølgende erstatningssøksmål svekker foretaks insentiver til å søke om lemping. For å sikre at forliks- og lempningsreglene fungerer etter sin intensjon er det viktig at disse instituttene styrkes i vesentlig grad.

I det følgende vil Advokatforeningen knytte kommentarer til de delene av utredningen Advokatforeningen ser som de viktigste i utvalgets forslag hva gjelder sanksjoner.

11.2  Subsidiært ansvar for sammenslutninger av foretak

I kapittel 11.4.6.4 drøfter utvalget om medlemsforetakene i en sammenslutning av foretak (f.eks. en bransjeforening) bør holdes subsidiært ansvarlige for overtredelsesgebyr ilagt sammenslutningen i situasjoner der sammenslutningen er ute av stand til å betale overtredelsesgebyret som sammenslutningen blir ilagt. Etter Advokatforeningens vurdering er det legislative grunnlaget for en regel om subsidiært ansvar svakt, og forslaget har også en rekke prinsipielle og rettssikkerhetsmessige utfordringer. Advokatforeningen anbefaler ikke en slik regel.

Solidaransvar for samtlige foretak i en sammenslutning av foretak vil kunne føre til sterkt urimelige resultater ved at selskaper som ikke har hatt noen rolle i overtredelsen vil kunne holdes ansvarlig for å betale et gebyr utstedt til den aktuelle sammenslutningen. Ileggelse av bøter er begrunnet i allmennpreventive og individualpreventive hensyn. Overfor selskaper som ikke har brutt konkurranselovens forbudsbestemmelser finnes det ikke noen holdbar legislativ begrunnelse for å holde dem ansvarlig for andres, herunder sammenslutningers, eventuelle lovovertredelser. I tilfeller hvor medlemmene ikke har deltatt i en eventuell overtredelse, vil det først og fremst være fiskale hensyn som kan tilsi at staten kan inndrive boten fra medlemmene, men rene fiskale hensyn gir i seg selv ingen god legislativ begrunnelse for en slik regel.

Deltakere som gjennom samarbeid med eller i sammenslutningen har brutt konkurranseloven på selvstendig grunnlag, vil normalt utsettes for sanksjoner fra Konkurransetilsynet direkte. Overfor disse vil hensynet til allmenn- og individualprevensjon følgelig allerede være sikret fullt ut. I den grad vilkårene for å sanksjonere de aktuelle selskapene ikke er oppfylt, enten fordi de ikke har vært involvert i overtredelsen i det hele tatt eller fordi selskapene ikke har utvist en tilstrekkelig grad av skyld, tilsier de bærende hensynene bak sanksjonsregimet at selskapene heller ikke bør sanksjoneres indirekte ved at de potensielt kan bli holdt ansvarlig for sammenslutningens overtredelse. Sanksjonering av selskaper som ikke har utvist skyld vil også kunne være i strid med de rettssikkerhetskrav som stilles etter EMK, herunder begrensningene i å ilegge straff på objektivt grunnlag.

11.3  Sanksjoner mot fysiske personer

I kapittel 11.5.1.4 av utredningen drøfter utvalget, basert på anbefalingene fra Rui-utvalget, hvorvidt dagens hjemmel for straff overfor fysiske personer i konkurranseloven § 32 skal erstattes med en innføring av en hjemmel for overtredelsesgebyr og ledelseskarantene. Advokatforeningen er enig med utvalget i at slike regler ikke bør innføres. Det er ikke påvist behov for dette, og tungtveiende rettssikkerhetsmessige grunner tilsier at slike regler ikke innføres. 

Ileggelse av sanksjoner med pønalt formål og som er å anse som straff etter EMK artikkel 6 overfor fysiske personer, bør forbeholdes straffesporet med tilhørende rettssikkerhetsgarantier. 

Spørsmålet om ledelseskarantene reiser etter Advokatforeningens syn ytterligere uavklarte spørsmål. Ledelseskarantene er et inngripende tiltak som kan frata de berørte yrkesgrunnlaget. Professor Rui har i sin utredning foreslått at ledelseskarantene skal kunne ilegges ved et stort antall overtredelser, herunder ved brudd på §§ 12 første og femte ledd, 10, 18 første ledd eller § 19 første ledd, plikt til å etterkomme pålegg etter § 24 eller § 25, plikt til å gi riktige og fullstendige opplysninger til konkurransemyndighetene, og forbud mot å bryte forsegling foretatt i medhold av § 25. Det synes ikke å foreligge noe empirisk grunnlag som tilsier at det er behov for å innføre ledelseskarantene, og Advokatforeningen mener derfor at det ikke er riktig å innføre et slikt virkemiddel 

Advokatforeningen registrerer at departementet i tildelingsbrevene til Konkurransetilsynet siden 2015 har bedt tilsynet om å sikre at personstraff er en reell trussel. Til tross for dette har Konkurransetilsynet etter det som er kjent, kun sendt to anmeldelser siden loven trådte i kraft i 2004. Advokatforeningen er ikke enig med Rui-utvalget i at manglende straffeforfølgning av fysiske personer har redusert den avskrekkende effekten av straffesporet i konkurranseloven. Når Konkurransetilsynet kun har anmeldt fysiske personer i to tilfeller etter 2015 tilsier det at det i perioden 2015-2026 ikke har vært mange saker av en slik alvorlighetsgrad at personstraff har vært en naturlig sanksjon. Manglende straffeforfølgning av fysiske personer tilsier etter Advokatforeningens syn at det sannsynligvis heller ikke ville vært ansett hensiktsmessig å forfølge enkeltpersoner i forvaltningssporet.

Dermed svikter det bærende premisset for Ruis forslag om å flytte sanksjoner mot fysiske personer fra straffesporet til forvaltningssporet. 

Skulle det likevel anses aktuelt, bør det både hva straff og karantene angår bare gjelde fysiske personer som selv har vært direkte involvert og aktive i en alvorlig overtredelse av konkurranseloven.  

11.4  Forlik

Advokatforeningen er enig med utvalget i at dagens forliksordning ikke fungerer etter hensikten og bør styrkes betraktelig. Muligheten til å inngå kartellforlik har siden innføringen i konkurranseloven i 2016 ikke har vært benyttet. En sterkt medvirkende årsak til dette, er etter Advokatforeningens oppfatning at insentivene til å inngå forlik med Konkurransetilsynet er for lave. En annen sentral årsak er at et eventuelt forlik ikke gir beskyttelse mot senere erstatningssøksmål. Fordi et kartellforlik innebærer erkjennelse av overtredelsen, kan et forlik tvert om øke risikoen for et etterfølgende søksmål. Nevnte forhold reduserer insentivene til å inngå kartellforlik.

For å gjøre kartellforlik til et mer effektivt virkemiddel som faktisk vil kunne bidra til å frigjøre ressurser hos Konkurransetilsynet, er Advokatforeningen, på lik linje som utvalget, av den oppfatning at partenes insentiver til å benytte seg av kartellforlik må styrkes. Advokatforeningen er enig med utvalget i at adgangen til å inngå forlik også bør gjelde for konkurranseloven § 11.

Utvalget foreslår å øke reduksjonen i overtredelsesgebyr til 20 prosent for kartellsakene og til 40 prosent for andre overtredelser av § 10 og § 11. I tillegg foreslår utvalget differensierte satser for tilfeller der det inngås forlik før og etter varsel om vedtak. Advokatforeningen er enig i at det er hensiktsmessig å gi størst reduksjon i tilfeller hvor forlik inngås før varsel om vedtak. Erfaringsmessig vil det være svært arbeidskrevende for Konkurransetilsynet å utarbeide et varsel om vedtak og jo sterkere insentiver foretak har til å forlike tidlig, dess større blir ressursbesparelsene på Konkurransetilsynets hånd.

Advokatforeningen stiller imidlertid spørsmål om hvorvidt det er grunnlag for å differensiere mellom kartellovertredelser og andre typer overtredelser av konkurranseloven. Selv om kartellovertredelsene utgjør de mest alvorlige overtredelsene av konkurranseloven, vil hensynet til ressursbesparelser også gjøre seg sterkt gjeldende for disse sakene. Konkurransetilsynet har i flere saker hatt en svært vid forståelse av hva som utgjør formålsovertredelse, hvilket også aktualiserer spørsmålet om hva som er å anse som en kartellovertredelse, se nærmere i punkt 13.3 nedenfor. 

Advokatforeningen er uansett av den oppfatning at en reduksjon på 20 prosent ikke vil være tilstrekkelig til å gi foretak tilstrekkelig incentiver til å inngå forlik. Ettersom det vil være opp til Konkurransetilsynet å avgjøre om tilsynet anser forlik som en hensiktsmessig måte å avslutte en sak på, kan Advokatforeningen heller ikke se at overtredelsens art prinsipielt bør begrense hvilke forlik Konkurransetilsynet kan inngå. På denne bakgrunn anbefaler Advokatforeningen at det i alle forlikssaker gis en reduksjon på inntil 40 prosent.

Når det gjelder spørsmålet om hvilke innrømmelser et foretak må komme med i anledning et forlik, foreslår utvalget at det bør tydeliggjøres i loven at innrømmelsen av overtredelsen ikke omfatter subjektiv skyld, da skyldinnrømmelser kan ha betydning for etterfølgende erstatningssøksmål og dermed også påvirke insentivene til å inngå forlik. Utvalget vurderer også hvorvidt det bør innføres en ordning der en part ved forlik kun må akseptere gebyret foreslått av tilsynet, men ikke innrømme selve overtredelsen. Utvalget velger imidlertid å ikke foreslå dette da en slik løsning ikke vil legge til rette for etterfølgende erstatningssøksmål. 

Advokatforeningen er enig med utvalget i at manglende erkjennelse av overtredelsen vil kunne vanskeliggjøre senere erstatningssøksmål. Samtidig er risikoen for etterfølgende erstatningssøksmål en sentral årsak til at foretak velger å ikke inngå forlik. Erstatningskrav vil kunne overstige bøtene. Det økende antallet etterfølgende erstatningssøksmål man ser i etterkant av overtredelsessaker, tilsier at foretakene kan ha mer å vinne på å utfordre konkurransemyndighetene enn å inngå forlik, dersom man risikerer at et forliksvedtak uten videre kan legges til grunn for et etterfølgende erstatningssøksmål.

For å få effektivt forliksinstitutt bør derfor hensynet til ressursbesparelser på Konkurransetilsynets side ved at flere foretak benytter adgangen til å inngå forlik tillegges avgjørende betydning. Advokatforeningen støtter derfor at forlik skal kunne inngås uten å innrømme skyld, og under enhver omstendighet uten å innrømme subjektiv skyld. 

11.5 Lemping

Utvalget foreslår at lempningsreglene skal videreføres, og at det er behov for å styrke ordningen, blant annet for å styrke foretakenes insentiver til å søke om lemping. Advokatforeningen er enig i dette.

Lemping er helt sentralt for å avskrekke og avdekke brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser. Lemping øker risikoen relatert til inngåelse av ulovlige samarbeid i utgangspunktet og bidrar til å destabilisere allerede etablerte samarbeid. Advokatforeningen er enig i at risiko for etterfølgende erstatningssøksmål og straffansvar for ansatte øker terskelen for å søke om lemping og at det derfor er nødvendig å gjøre justeringer som foreslått av utvalget dersom man ønsker et effektivt og velfungerende lempingsinstitutt.

Advokatforeningen er enig med flertallet i utvalget i at det ikke bør stilles krav om at hel lemping faktisk er innvilget for foretaket som søker om det for at det skal innvilges lemping for straffansvaret for ansatte, og kan i det vesentlige slutte seg til flertallets begrunnelse. Advokatforeningen er videre enig i at det ikke er hensiktsmessig å innføre en regel om at enkeltindivider kan søke individuell lemping.

For foretak som innvilges delvis lemping, foreslår utvalget ingen endring hva gjelder lemping av personstraff. Utvalget peker i denne sammenheng på at det ikke er det samme behovet for lemping av personstraff for de neste lempingssøkerne når tilsynet allerede er varslet gjennom en lempingssøknad. Advokatforeningen er ikke enig i dette. Etter Advokatforeningens vurdering vil ikke en regel som kun gir lemping av straffansvar for ansatte i selskapet som først søker om lemping, gi den forutsigbarheten som er nødvendig for å gi selskaper insentiver til å søke lemping. På det tidspunktet et foretak søker lemping, vil jo ikke foretaket vite hvorvidt andre foretak også har søkt om lemping. En regel som knytter lemping av personstraff til hvilken plass et selskap får i køen av lempingssøkere, vil derfor ikke styrke foretakenes insentiver til å søke lemping. Etter Advokatforeningens syn bør derfor vilkårene for lemping av personstraff gis til samtlige foretak som søker full lemping, inklusive for sine medarbeidere.

Etter Advokatforeningens vurdering er innføring av regler knyttet til lemping av etterfølgende erstatningsansvar blant de sentrale og praktisk viktige endringsforslagene fra utvalgets side i tilknytning til lempingsregimet. 

Flertallet foreslår at det innføres en regel der et foretak som har fått innvilget lempning i samsvar med konkurranseloven § 30, beskyttes mot erstatningsansvar for sin deltakelse i et ulovlig samarbeid etter § 10. Av hensyn til skadelidtes mulighet til å få dekket eventuelt tap som skadelidte har blitt iført, foreslås det samtidig en sikkerhetsventil som medfører at lempingssøker likevel kan holdes ansvarlig dersom alle muligheter for å kreve erstatning fra andre deltakere i det ulovlige samarbeidet er uttømt. 

Etter Advokatforeningens syn har flertallets forslag de beste grunner for seg. Det viktigste må være å få avsluttet overtredelsen gjennom å gjøre tilsynet oppmerksom på forholdet gjennom lempingssøknadene og dermed få avverget videre skade. Full lemping av erstatningsansvar vil i så måte være nødvendig for å i tilstrekkelig grad styrke insentivene til å søke lemping. Hensynet til skadelidte er etter Advokatforeningens syn godt ivaretatt gjennom flertallets forslag om en sikkerhetsventil som sikrer skadelidte dekning for tapet dersom andre involverte foretak ikke er søkegode. 

12    Klageordning for konkurransesaker (Kapittel 12)

12.1  Overordnet om klageordningen

Kapittel 12 i utredningen drøfter tre alternative modeller for klageordning i konkurransesaker: (I) videreføring av dagens modell der Konkurranseklagenemnda er klageorgan, (II) «delt modell» der nemnda gjøres til vedtaksorgan i gebyrsaker (første instans) og klageorgan i øvrige saker, og (III) avvikling av nemnda slik at man får én forvaltningsbehandling i Konkurransetilsynet og deretter domstolsbehandling.

Advokatforeningen tar til etterretning at et samlet utvalg har forkastet modell III (avvikling av Konkurranseklagenemnda), og at flertallet går inn for å videreføre nemnda som klageorgan. Advokatforeningen vil i det følgende kommentere de konkrete forslagene til endringer i klageordningen som fremmes i kapittel 12, med utgangspunkt i at Konkurranseklagenemnda videreføres, men at vedtakskompetansen i overtredelsessaker flyttes fra Konkurransetilsynet til Konkurranseklagenemnda, slik nærmere beskrevet i punkt 9. 

Uavhengig av den nærmere innretningen på klageordningen, herunder spørsmålet om nemndas rolle som klageorgan i alle eller kun enkelte sakstyper, støtter Advokatforeningen forslaget om å stille mer omfattende og flere konkrete krav til nemndas styring av saksbehandlingen og saksgangen.

12.2 Modeller for klageordning 

Advokatforeningen støtter forslaget i kapittel 12.5 om en såkalt delt modell (modell II). Advokatforeningen har ved flere tidligere anledninger fremhevet at dagens system for behandling av konkurransesaker innebærer en iboende risiko for manglende objektivitet, ettersom Konkurransetilsynet både etterforsker, påtaler og treffer vedtak i slike saker. Modell II avhjelper denne risikoen ved at nemnda gis vedtakskompetanse i de mest alvorlige sakene som gjelder ileggelse av overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven § 10 og 11. Modellen sikrer at avgjørelser av stor betydning for partene kan føres for et uavhengig organ med full kontradiksjon og åpenhet allerede i første instans, samt en objektiv og kritisk evaluering av sakens faktiske beviser og materielle vurderinger.

En konsekvens av en slik modell er at partene mister adgangen til forvaltningsklage i overtredelsesgebyrsakene. I stedet må partene gå til domstolene for overprøving. Advokatforeningen ser at dette i enkelte tilfeller kan ha ulemper, men mener at eventuelle ulemper knyttet til bortfall av forvaltningsklage oppveies av de betydelige fordelene modellen bringer i form av økt objektivitet, legitimitet og rettssikkerhet i førsteinstansbehandlingen. I tillegg til å sikre at partene får en reell og uavhengig førstebehandling av gebyrspørsmålet, sikrer modellen at Konkurranseklagenemndas kompetanse innen konkurranserett og konkurranseøkonomi blir benyttet på et tidlig stadium. Dette vil føre til en styrking av vedtaksprosessen i førsteinstans, og øke sjansene for at det første vedtaket som fattes i en sak er riktig og inngir tillit til en objektiv og grundig vurdering av saken. 

12.3 Klage til Konkurranseklagenemnda som prosessforutsetning

I utredningens kapittel 12.8.1, drøfter utvalget hvorvidt klage til Konkurranseklagenemnda skal videreføres som prosessforutsetning for søksmål over vedtak fattet i medhold av konkurranseloven. 

Dersom modell II implementeres, vil spørsmålet om prosessforutsetning få en noe annen karakter i overtredelsessaker idet nemnda vil være førsteinstansen som treffer vedtak om overtredelsesgebyr, hvoretter partene kan gå til domstolene for overprøving. I denne modellen vil det ikke være aktuelt med valgfrihet mellom nemnda og domstolene for denne sakskategorien.

Dersom modell I derimot velges (og nemnda er klageorgan), støtter Advokatforeningen mindretallets forslag om at partene bør kunne velge mellom klage til nemnda og direkte domstolsbehandling, særlig i saker om overtredelse av forbudene i §§ 10 og 11 (og EØS-avtalen artikkel 53 og 54). Valgfriheten vil gi partene mulighet til selv å vurdere om klagebehandling i nemnda eller direkte domstolsprøving er mest hensiktsmessig for ivaretakelsen av deres rettsikkerhetsbehov. Dette vil også være i tråd med den alminnelige rettstilstanden i Norge, der parter som hovedregel har et valg mellom den administrative klageadgangen eller direkte domstolsprøving. I de mest alvorlige sakene, hvor bevisføring og bevisvurdering er sentralt, vil domstolsbehandling etter Advokatforeningens skjønn i bedre grad ivareta partenes rettssikkerhet enn det dagens nemndsbehandling gir grunnlag for.

Advokatforeningen noterer at flertallet vektlegger hensynet til nemndas spesialkompetanse og prosessøkonomi, men mener at disse hensynene ivaretas tilstrekkelig ved at partene fortsatt vil ha adgang til klagebehandling i nemnda om ønskelig. Advokatforeningen er uenig i at risikoen for at Konkurranseklagenemnda ikke vil benyttes i særlig grad i saker om overtredelse av §§ 10 og 11 bør tillegges særlig vekt, hovedsakelig fordi dette i så fall trolig er et uttrykk for at Konkurranseklagenemnda ikke innfrir forventningene i forarbeidene  om å være et raskere og rimeligere alternativ til tingretten. I den utstrekning prosessen for Konkurranseklagenemnda struktureres på slik måte at partene oppfatter nemnda som raskere, rimeligere og fullt forsvarlig sammenlignet med domstolen, er det grunn til å tro at en betydelig andel av sakene fortsatt vil gå for nemnda.

Advokatforeningen mener den påpekte forutsetningsbristen i prinsippet også gjør seg gjeldende i andre sakstyper, herunder saker som gjelder inngrep etter konkurranselovens regler om fusjonskontroll, men at dette i større grad enn i overtredelsesgebyrsakene kan avhjelpes gjennom endringer i klageordningen og mer utfyllende prosessregler, samt mer aktiv prosessledelse.

Når det gjelder det prosessøkonomiske elementet spesielt, har det utviklet seg en uheldig praksis hvor Konkurranseklagenemnda benytter en strengere, og etter Advokatforeningens skjønn uriktig, norm for vurderinger av hva som utgjør «nødvendige" sakskostnader for partene. I praksis har nemnda i flere saker redusert saksomkostningene betydelig i saker hvor partene har vunnet frem med sin klage, og dermed etterlatt de private partene med betydelige omkostninger.  Nødvendighetsvilkåret er nærmere behandlet i Sivilombudsmannens veileder om saksomkostninger av 5. februar 2024, hvor det fremgår: 

«I nødvendighetsvurderingen skal man altså ta utgangspunkt i hva parten og dennes advokat med rimelighet kunne oppfatte som naturlige tiltak for å få endret vedtaket. Det er ikke et krav at kostnadene faktisk har vært nødvendige for at vedtaket ble endret. [...] Noen ganger har det sett ut som forvaltningen har tatt et riktig utgangspunkt i vurderingen. Likevel viser den konkrete begrunnelsen for hvorfor kostnader ikke har vært nødvendige, at forvaltningen i realiteten har foretatt en vurdering av faktisk årsakssammenheng, [...] Det finnes også enkelte tilfeller der forvaltningen har sett på nødvendighetskriteriet som en mulighet til å foreta en skjønnsmessig reduksjon av sakskostnadskrav. Sivilombudet har i flere uttalelser kritisert slik praktisering av vilkåret. I SOMB-2008-92 heter det for eksempel at forvaltningsloven § 36 ikke gir "adgang til noen generell skjønnsmessig vurdering av kravet.» Advokatforeningen mener Konkurranseklagenemnda skal følge Sivilombudets veileder. Gitt lengden på Konkurransetilsynets etterforskning, og at partene har betydelige kostnader i tiden før Konkurransetilsynets vedtak, bør det videre vurderes om partene skal tilkjennes saksomkostninger også for kostnader pådratt forut for Konkurransetilsynets vedtak i saker der partene får medhold.

12.4 Rettslig overprøving av Konkurranseklagenemndas vedtak og spørsmålet om tvungent verneting

Advokatforeningen støtter flertallets anbefaling i kapittel 12.8.2 om at domstolsprøving av nemndas vedtak skal starte i tingretten. Ordinær to-instansbehandling ved domstolene anses også formålstjenlig dersom vedtakskompetansen i overtredelsesgebyrsaker foreslås overført fra Konkurransetilsynet til Konkurranseklagenemnda. Advokatforeningen slutter seg til betraktningen om at det er hensiktsmessig å bringe de rettslige rammene for overprøving på linje med ordningen på andre forvaltningsområder og rendyrke lagmannsretten som ankeinstans. Selv om konkurransesaker er komplekse, mener Advokatforeningen at tingretten vil være kompetent til å behandle disse sakene som første instans og at prosessen med mer omfattende muntlige forhandlinger vil styrke partenes rettsikkerhet betraktelig.

Advokatforeningen støtter videre forslaget i kapittel 12.8.3 om tvungent verneting i Oslo tingrett, og tiltrer i det vesentlige flertallets begrunnelse for dette. Advokatforeningen mener at et fast verneting i Oslo tingrett vil bidra til å redusere saksomkostninger ved disse rettsprosessene siden de fleste parter og prosessfullmektiger, herunder Regjeringsadvokaten som fører konkurranserettssaker for staten, holder til i Oslo-regionen. Å innføre Oslo tingrett som verneting vil føre til en mer kostnadseffektiv gjennomføring av disse sakene. Oslo tingrett er godt egnet som følge av sin erfaring med andre komplekse saksområder (f.eks. EØS-saker, immaterialrett, foretaksstraff). Oslo tingrett har videre infrastruktur og den kapasitet som er nødvendig for å håndtere omfattende konkurransesaker.

12.5 Klagefrister 

Advokatforeningen har ingen innvendinger mot forslaget i kapittel 12.7 om at klagefristen for overtredelsesgebyr ilagt som følge av overtredelse av konkurranseloven §§ 10, 11, 18 første ledd og 19 første ledd reduseres fra seks til tre måneder, og at fristen for vedtak om opphør etter § 12 og vedtak i markedsetterforskningssaker (§ 42) utvides fra to til tre måneder, samt at fristene samles i én bestemmelse.

Endringen vil i stor utstrekning bidra til å skape et mer enhetlig og oversiktlig klagefristsystem for de aller fleste sakstyper som dekkes av konkurranseloven. Advokatforeningen vil samtidig påpeke, i likhet med utvalget, at en klagefrist på 15 virkedager, slik tidligere foreslått av departementet i høringsnotatet fra 2021, er for kort.

En klagefrist på tre måneder kan imidlertid være for kort dersom partene ikke har fått effektivt innsyn i sakens dokumenter fra vedtakstidspunktet når klagefristen begynner å løpe. Det er avgjørende at en forkortet klagefrist ikke svekker partenes reelle mulighet til å vurdere grunnlaget for klage og forberede en velfundert klage. Innsyn i sakens dokumenter («access to file») er en sentral rettighet for en rettferdig rettergang under EMK artikkel 6. Reell kontradiksjon innebærer i denne sammenheng at partene må gis tilstrekkelig tid og mulighet til å forberede et reelt forsvar, dvs. tid til å samle inn bevis, forberede vitner og utvikle faktiske og juridiske argumenter. En praktisk løsning er derfor å regne klagefristen fra det tidspunkt et vedtak i sin helhet (inkludert alle vedlegg) er gjort tilgjengelig for partene. 

12.6  Konkurranseklagenemndas saksbehandlingsfrister 

Advokatforeningen støtter forslaget om å utvide perioden hvor konkurranseklagenemnda har enekompetanse til å avgjøre saken fra seks til ni måneder for andre saker enn fusjonssakene, samt at perioden først skal begynne å løpe ved klagefristens utløp (ikke klagetidspunktet). (Problemstillingen er praktisk i saker der parter inngir klage på ulike tidspunkt). Dette sikrer at nemnda får mulighet til å behandle samtlige klager samlet og fremmer rettsenhet og effektivitet. Advokatforeningen mener dette gir en fornuftig balanse mellom hensynet til rask avklaring og hensynet til grundig klagebehandling.

De sakene nemnda får til behandling kan være så komplekse at det er utfordrende å skulle gjennomgå av sakens beviser, ha en muntlig høring og skrive vedtak innenfor 6-månedersfristen. En utvidelse til ni måneder vil kunne avhjelpe dette. Behovet for forlengelse av nemndas frister skyldes også at dagens seksmånedersfrist etter Advokatforeningens erfaring i enkelte saker har begrenset muligheten for velforberedte muntlige høringer, ettersom partene som følge av fristen må akseptere de datoer som nemnda foreslår. Dersom disse ikke passer for partene eller deres advokater, blir det ikke avholdt muntlig høring. 

Advokatforeningen mener at et eventuelt behov for ytterligere utvidelse av tidsrommet for nemndas eksklusive kompetanse først og fremst må ivaretas gjennom den foreslåtte adgangen til å forlenge perioden ved samtykke fra samtlige klagere. Dette gir økt fleksibilitet i komplekse saker der partene ønsker nemndas behandling ferdigstilt før eventuell domstolsprøving, og Advokatforeningen kan ikke se at det foreligger vektige motargumenter for en utsettelse i saker hvor samtlige parter samtykker.

12.7 Suspensjon av saksbehandlingsfristen ved anmodning om rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen

Utvalget vurderer regler om suspensjon av fristen for nemndas vedtak dersom nemnda forelegger tolkningsspørsmål for EFTA-domstolen i kapittel 12.7.3.2. Advokatforeningen støtter mindretallet Hjelmaas Valla og Sandos syn om at fristsuspensjon bør forutsette samtykke fra samtlige klagere. 

Den totale forlengelsen av saksbehandlingstiden kan bli betydelig, og særlig i fusjonssakene kan dette medføre at den underliggende transaksjonen kollapser og den rettslige interessen bortfaller som følge av tidsbruken. I slike tilfeller vil det være stor risiko for at partene etterlates med uforrettet sak samt store kostnader knyttet både til klagen og den bortfalte transaksjonen. I praksis betyr det at klageadgangen ikke blir reell. 

Dersom samtlige private parter samtykker til foreleggelse, bør det imidlertid ikke være problematisk å utvide saksbehandlingstiden.

12.8 Konkurransetilsynets frist for å oversende klager til nemnda 

Et mindretall i utvalget fremholder i kapittel 12.7.3.2 at dagens frist på 15 virkedager i andre saker enn fusjonssaker bør forlenges, og at fristen også bør løpe fra klagefristens utløp. Advokatforeningen er uenig i dette. Konkurransetilsynet må i alle saker forutsettes å kjenne eget vedtak godt, ha innsyn i alle sakens dokumenter og bevis, ha ressurser tilgjengelige og må være forberedt på å vurdere og behandle de fleste innvendinger innen kort tid. I saker med flere klagere kan fristen imidlertid gjelde fra det tidspunkt siste klage i saken er mottatt, slik at ulike frister for oversendelse unngås. 

12. 9 Muntlige høringer og tidsbegrensninger

Advokatforeningen støtter mindretallet Scheel og Sigurdsens syn om at det ikke bør lovfestes tidsbegrensninger for muntlige høringer, slik redegjort for i kapittel 12.7.3.3. Konkurransesaker er ofte svært omfattende og komplekse, både faktisk og rettslig, og omfanget av nødvendig bevisføring varierer betydelig fra sak til sak. Dette tilsier at en sjablongmessig tilnærming til den muntlige høringens lengde ikke er hensiktsmessig. En lovfestet hovedregel om to dagers varighet risikerer å signalisere at lengre høringer utgjør unntaket, noe som kan legge et uhensiktsmessig press på nemnda og partene til å begrense bevisføringen, også i saker der dette ikke er forsvarlig.

Det synes å ha dannet seg et mønster hvor de private parter ønsker lengre høringer, mens Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda medlemmer søker å begrense høringenes varighet. Den praksis som har utviklet synes seg å stå i motstrid til forutsetningene som lå til grunn da etableringen av klageordningen ble vedtatt. I Prop. 37 L (2015-2016) - Endringer i konkurranseloven (Konkurranseklagenemnda, kartellforlik mm) punkt 6.2.3, het det at det i «lovforslaget legges det opp til at det skal kunne være betydelig grad av muntlighet dersom sakene krever det og dette vil være særlig relevant i gebyrsakene».

Problemstillingen kan illustreres gjennom Konkurranseklagenemndas behandling av den såkalte «Prisjegersaken». Saken gikk for nemnda over syv dager i mai 2025, og i henhold til tidsplanen ble det satt av til sammen 52,5 timer, hvorav 18 timer var tildelt Konkurransetilsynet, og 34,5 timer måtte fordeles mellom de tre private partene. Konkurranseklagenemndas vedtak er brakt inn for domstolene, og til sammenligning er det satt av 9 uker til behandling i lagmannsretten i 2026. Til ytterligere illustrasjon ble det i Telenorsaken avsatt 5 dager til muntlige forhandlinger i nemnda, men det ble benyttet 17 rettsdager i ankesaken for Gulating lagmannsrett. I den eneste fusjonssaken som hittil har vært behandlet av domstolene, Schibsted/Nettbil, ble det avsatt 1 dag til muntlige forhandlinger i nemnda, mens i ankesaken for Gulating lagmannsrett gikk over 5 rettsdager og ankeforhandlingene for Høyesterett over 4 rettsdager. 

Ved sammenligning av saksbehandlingen i nemnda og domstolene er det vanskelig å se reelle eller tungtveiende argumenter for at tiden som avsettes til muntlige høringer i nemnda skal være vesentlig kortere enn ved domstolsbehandling, både i overtredelsessaker og fusjonssaker. Selv om nemnda er å anse som et ekspertorgan, synes det i liten grad å være problematisert at konkurransesakene er relativt sjeldne og at også den konkrete nemnden (tre eller unntaksvis fem medlemmer) som settes regelmessig vil ha liten reell erfaring med sakstypen. Dette gjelder særlig fusjonssakene. At inngrep i fusjonssaker mangler gebyrsakenes karakter av straff, bør ikke tillegges avgjørende betydning i denne sammenheng idet sakenes sjeldne karakter og den reelt sett begrensede muligheten for to-instansbehandling likevel tilsier at tidsbruken knyttet til muntlig høring økes i disse sakene.

Den reduserte muntligheten i Konkurranseklagenemnda går etter Advokatforeningens skjønn på bekostning av partenes rett til kontradiksjon og retten til å ivareta sitt forsvar på best mulig måte. Partenes opplevelse av for korte høringer hensett til sakenes kompleksitet og alvorlighetsgrad, kan i seg selv gi partene insentiv til å anke til domstolene. Retten til å ivareta sitt forsvar gjennom muntlige forhandlinger i Konkurranseklagenemnda bør derfor etter Advokatforeningens syn sikres i større grad enn tilfelle er i dag, og eventuelle utvidelser av høringens varighet bør primært komme klager til gode, ettersom klager har det største behovet for kontradiksjon.

Advokatforeningen mener at nemndas aktive saksstyring og effektive prosessledelse, kombinert med tydelige prosessplaner, er tilstrekkelig for å sikre effektive og målrettede muntlige høringer.

12.10 Søksmålskompetanse

Advokatforeningen støtter flertallets forslag i kapittel 12.8.4 om å overføre søksmålskompetansen fra Konkurransetilsynet til departementet og begrense den til rettsanvendelsesspørsmål.

Ved å overføre kompetansen til departementet og begrense den til rettsanvendelsesspørsmål, sikres en tydeligere rollefordeling der tilsynet opptrer som part i saken, mens departementet som overordnet myndighet ivaretar behovet for avklaring av prinsipielle rettslige spørsmål. En slik ordning vil kunne bidra til større grad av objektivitet knyttet til ankebeslutningen i saker der Konkurransetilsynet har hatt rollen som etterforsker, påtalemyndighet og vedtaksorgan i én og samme sak, og til at det ikke blir en generell omgjøringsadgang som kan undergrave nemndas autoritet og funksjon som uavhengig klageorgan.

Advokatforeningens standpunkt ligger fast også ved en flytting av vedtakskompetansen i overtredelsesgebyrsakene til Konkurranseklagenemnda i første instans. I denne modellen vil det være naturlig at Konkurransetilsynet, som underordnet forvaltningsorgan som har innstilt på overtredelsesgebyr, ikke har søksmålskompetanse mot vedtak fra overordnet forvaltningsorgan. 

12.11 Nemndas sammensetning

Når det gjelder drøftelsen i kapittel 12.7.1, mener Advokatforeningen at nemnda alltid bør besettes med et dommermedlem i overtredelsessaker, og så langt mulig også ledes av en dommer. For å legge til rette for dette bør Nærings- og fiskeridepartementet sikre at det til enhver tid er et tilstrekkelig antall dommere som er medlemmer av Konkurranseklagenemnda.

Advokatforeningen oppfordrer videre Nærings- og fiskeridepartementet til å i større grad utvise åpenhet knyttet til sin rolle som overordnet forvaltningsorgan vis-a-vis nemnda. Dette inkluderer å redegjøre for hvordan nemndsmedlemmer utvelges, og særlig hvilke tiltak som er iverksatt for å sikre at nemnda har nødvendig kompetanse innen prosessrett og EMK, slik forutsatt i Prop. 37 L (2015-2016).  Det bør vurderes om den rolle Domstolsadministrasjonen har overfor domstolene og Riksadvokaten i påtalemyndigheten bør ha en parallell i forhold til nemnd og tilsyn. 

12.12  Spørsmål knyttet til saksbehandlingsregler i prosesser for Konkurranseklagenemnda 

Advokatforeningen mener det er avgjørende for tilliten til nemndas arbeid og prosess at saksbehandlingsreglene tydeliggjøres og styrkes, slik både utvalgets flertall og mindretall tar til orde for i kapittel 12.7.3. Klare og forutsigbare prosessregler er avgjørende for å sikre en rettferdig og effektiv behandling av sakene i nemnda. Dagens mangelfulle prosessregulering medfører unødvendig ressursbruk for partene i forbindelse med saksforberedelsen, og Advokatforeningen mener det er behov for å tydeliggjøre at ansvaret for hensiktsmessig saksstyring påhviler Konkurranseklagenemnda som sådan og nemndas leder i den enkelte sak. Det har over tid utviklet seg en praksis der Konkurranseklagenemnda i for stor grad inntar en passiv rolle og overlater til partene å avklare praktiske prosessuelle spørsmål. Dette står i kontrast til den mer effektive prosessen i domstolene, hvor prosessens hovedrammer er innarbeidet og forberedende dommer normalt aktivt styrer prosessen i samråd med partene. De enkelte deler av saksbehandlingen, herunder de enkelte forslag til styrking av prosessen, kommenteres nedenfor.

I tillegg til de spørsmål som drøftes av utvalget, vil flytting av vedtakskompetansen i gebyrsaker fra Konkurransetilsynet til nemnda i første instans, kreve nye saksbehandlingsregler som dekker denne delen av prosessen.

Utvikling av detaljerte saksbehandlingsregler for nemnda, utover det som fastsettes gjennom endringer i konkurranseloven med tilhørende forskrifter i forbindelse med den pågående prosessen, bør skje etter dialog med aktører som har erfaring fra nemndsbehandling, både i overtredelsessaker, fusjonssaker og øvrige sakstyper.

I det følgende kommenterer Advokatforeningen bare de viktigste av utvalgets forslag.

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag om styrket planlegging og forhåndsforberedelse, herunder krav om at plan for muntlig høring forelegges senest tre uker før høringen starter, men mener at høringens omfang må bero på nemndas konkrete vurdering i den enkelte sak. Advokatforeningen støtter, med unntak av reguleringen av varigheten på muntlig høring, forslagene til endringer i forskriften §§ 6 og 8.

For å sikre at retten til kontradiksjon bedre ivaretas under Konkurranseklagenemndas behandling av overtredelsessaker, mener Advokatforeningen at det bør innføres en tidsfrist for fremleggelse av nye bevis for nemnda, herunder rapporter og presentasjoner fra sakkyndige. Av samme grunn bør det innføres frister for fremsettelse av nye påstander og frister for sluttinnlegg. Advokatforeningen mener det bør også legges føringer på fordelingen av tid under muntlige forhandlinger i nemnda, for å adressere den etter Advokatforeningens syn uheldige praksis der Konkurransetilsynet tildeles en uforholdsmessig stor andel av tiden som avsettes til muntlige forhandlinger. En klarere regulering vil legge til rette for reell ivaretakelse av partenes rett til kontradiksjon, samt redusere unødvendig tidsbruk og dermed kostnader knyttet til diskusjoner om tidsfordeling i den enkelte sak.

13   Privat håndheving (Kapittel 13)

13.1  Innføring av regler om privat håndheving i konkurranseloven og anvendelsesområde

Konkurransereglenes effektivitet styrkes dersom skadelidte har reell mulighet til å holde foretak som overtrer konkurranselovgivningen økonomisk ansvarlig for tap de påføres. Faren for private søksmål øker risikoen ved overtredelser av konkurranseloven og virker dermed også preventivt. Synspunktet har støtte i Høyesteretts praksis, jf. Bølgen-saken (HR 2024-2041, avsnitt 102), som direkte gjaldt statsstøtte (men ofte er sett på som en del av konkurranseretten).    

Advokatforeningen støtter lovutvalgets forslag i utredningens kapittel 13.5.1 om at det bør inntas regler om privat håndheving i et eget kapittel i konkurranseloven. Dette vil bidra til å gjøre reglene lettere tilgjengelige og vil etter Advokatforeningens syn, styrke privat håndheving av konkurranselovgivningen i Norge.

I utredningens kapittel 13.5.1 foreslås det at det nye kapittelet om privat håndheving begrenses til erstatningskrav. Etter Advokatforeningens syn kan også andre former privat håndheving ha stor praktisk betydning. Dette gjelder for eksempel krav om fastsettelse av avtalerettslig ugyldighet, handleplikter som tilgang til markeder, nettverk, infrastrukturer mv. og fastsettelsessøksmål for å bringe et pågående konkurransebrudd (f.eks. boikott) til opphør. Etter Advokatforeningens syn bør et nytt kapittel i konkurranseloven om privat håndheving også reflektere dette. 

Advokatforeningen støtter videre at reglene om privat håndheving skal få anvendelse på overtredelser av konkurranseloven, EØS-avtalen og EU-traktaten, og at Konkurransetilsynet, Konkurranseklagenemnda, EFTAs Overvåkningsorgan og EU-kommisjonen skal være relevante konkurransemyndigheter etter dette kapittelet. Advokatforeningen støtter også utvalgets synspunkter om at nasjonale konkurransemyndigheter i andre land ikke skal anses som en relevant konkurransemyndighet i dette kapittelets forstand. 

Advokatforeningen støtter også utvalgets forslag om at erstatningsdirektivets definisjoner av skadelidte og skadevolder tas inn i den norske konkurranseloven. 

13.2  Rett til full erstatning og utmåling 

Advokatforeningen støtter utvalgets mindretall, jf. utredningens kapittel 13.5.2, om at retten til full erstatning bør tas inn i konkurranseloven av pedagogiske årsaker. Foreningen er enig i at det følger klart nok av norsk erstatningsrett at skadelidte ikke skal overkompenseres for sitt tap og at det dermed ikke er behov for å lovfeste dette prinsippet.

Når det gjelder renter, støtter Advokatforeningen utvalget i at erstatningen skal kunne omfatte renter for hele perioden skadelidte har hatt et økonomisk tap. Videre mener foreningen, i samsvar med utvalgets flertall, at det også bør lovfestes at skadelidte har rett til avsavnsrente. Dette vil skape klarhet om denne rettigheten og sikre at norsk rett utvikler seg i samsvar med EU-domstolens praksis på dette området. 

13.3  Skadepresumpsjon 

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag i utredningens kapittel 13.5.3 om å lovfeste en skadepresumpsjon i konkurranseloven. 

Det bør imidlertid klargjøres hvilke saker skadepresumpsjonen skal gjelde for. Advokatforeningen mener at en skadepresumpsjon bare kan gjelde for de klassiske kartellovertredelsene (prissamarbeid, markedsdeling og anbudssamarbeid) som utgjør kjernen i de såkalte horisontale formålsovertredelser etter konkurranseloven. EU-domstolen har lagt til grunn at det ikke foreligger noen skadepresumpsjon ved vertikale formålsovertredelser. 

Hensynet til rettssikkerheten til de parter som får vedtak mot seg i slike saker, tilsier at spørsmålet om skade har inntruffet i andre overtredelsessaker enn de klassiske kartellovertredelsene, må kunne være gjenstand for prøving i etterfølgende erstatningssøksmål. Bevistilgang, bevisfremleggelse, fremleggelse av bevis som del av saken hos konkurransemyndighetene og sanksjoner mot overtredelse av bevisfremleggelsesreglene
Advokatforeningen støtter utvalgets syn i utredningens kapittel 13.5.4 om at det ikke er behov for å lovfeste egne regler om bevistilgang og bevisfremleggelse i konkurranseloven, og at tvistelovens regler er tilstrekkelige også på konkurranseområdet. 

Advokatforeningen støtter videre utvalgets forslag i utredningens kapittel 13.5.5, jf. lovforslagets § 51 første og annet ledd om bevisforbud for lempingssøknader, forliksinnlegg og dokumenter i pågående saker, og at det bør innføres en adgang til å innhente uttalelse fra Konkurransetilsynet, jf. lovforslagets § 51 tredje ledd. Etter Advokatforeningens syn vil det kunne være nyttig for retten og partene, og ikke minst prosessbesparende, at tilsynet kan uttale seg slik utvalget foreslår. Advokatforeningen er enig med utvalget i at det ikke er behov for å lovfeste andre deler av erstatningsdirektivets artikkel 6 i konkurranseloven da tilsvarende regler kan utledes av tvisteloven.  

Når det gjelder sanksjoner mot overtredelse av bevisfremleggelsesreglene, er Advokatforeningen enig med utvalget, jf. utredningens kapittel 13.5.6, i at tvistelovens regler er tilstrekkelige og at det ikke er behov for ytterligere regulering av dette. 

13.4  Virkninger av tidligere vedtak eller dom 

I utredningens kapittel 13.5.7, jf. lovforslagets § 53, foreslår et samlet utvalg at vedtak fra Konkurransetilsynet, Konkurranseklagenemnda, EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen, men ikke fra andre nasjonale konkurransemyndigheter, skal legges uprøvd til grunn. 

Advokatforeningen støtter i utgangspunktet dette forslaget. Etter foreningens syn vil forslaget bidra til å tilrettelegge for økt privat håndheving av rettigheter etter konkurranseloven. En slik regel vil bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Advokatforeningen vil likevel understreke at innføring av en slik regel forutsetter at rettssikkerheten i overtredelsessakene er tilstrekkelig ivaretatt, dvs. at etterforskningen har vært god og gjenstand for tilstrekkelige «checks & balances», at kontradiksjon er tilstrekkelig ivaretatt på ulike stadier i saksbehandlingen, herunder ved muntlig høring, og at det har vært anledning til muntlig overprøving osv. Det vises her til de synspunkter Advokatforeningen har gjort rede for i punkt 9 og 10 over. 

13.5  Overvelting, foreldelse, stansing, solidaransvar og regress 

Overvelting er en svært praktisk problemstilling i konkurranserettslige erstatningssaker og det er etter Advokatforeningens syn behov for klare og forutberegnelige regler om dette. Advokatforeningen tiltrer utvalgets vurderinger knyttet til overvelting av økonomisk tap i utredningens kapittel 13.5.8, og støtter forslaget om at direktivets regler om overvelting bør lovfestes i konkurranseloven som foreslått i lovutkastets § 50. Det er etter foreningens syn ikke gode grunner som tilsier at man i Norge skal ha andre regler for overvelting enn i EU. Dette gjelder særlig dersom det legges bedre til rette for private erstatningskrav fra forbrukere, som nærmere omtalt i punkt 13.7 nedenfor.

Advokatforeningen støtter også utvalgets forslag i utredningens kapittel 13.5.9 om innføring av en ny bestemmelse om foreldelse i konkurranseloven, jf. lovforslagets § 50 slik at de norske reglene for foreldelse på konkurranserettens område blir mer i samsvar med direktivet. Dette vil også bidra til oppfyllelse av EØS-avtalens effektivitetsprinsipp. 

Advokatforeningen er videre enig med utvalgets vurderinger i kapittel 13.5.10, om at det ikke er behov for å innta særlige regler om suspensjon eller avbrudd av foreldelse i konkurranseloven.  

Advokatforeningen støtter Konkurranselovutvalgets betraktninger i utredningens kapittel 13.5.11 knyttet til solidaransvar og regress, herunder forslaget til ny § 54 om å begrense erstatningsansvaret for foretak som har fått hel lemping begrenses til tilfeller der skadelidte ellers ikke får full dekning, jf. også punkt 11.4 over. Advokatforeningen ser ikke noe behov for særlige regler for små- og mellomstore bedrifter.  

13.6  Finansiering av gruppesøksmål 

Advokatforeningen mener at det av forbrukerhensyn er viktig å legge forholdene bedre til rette for private erstatningssøksmål fra forbrukere. Foreningen støtter derfor flertallets forslag om å innføre regler om tredjepartsfinansiering av gruppesøksmål, jf. lovforslagets § 56. 

Ved konkurranseovertredelser i forbrukermarkeder kan forbrukere påføres økonomiske tap. Forbrukere blir via overvelting dessuten ofte mer indirekte påført økonomisk tap ved konkurranseovertredelser i andre markeder. Dette til tross, har vi hittil knapt sett privatrettslige erstatningssøksmål fra forbrukere i Norge, heller ikke i kjølvannet av rettskraftige avgjørelser fra konkurransemyndighetene eller domstolene. Forbrukerorganisasjoner og organer som Forbrukerrådet kunne i prinsippet ha ført erstatningssaker på vegne av forbrukerne, men slike organisasjoner/organer har et bredt ansvarsområde, må prioritere sine ressurser og kan ikke forfølge alle saker hvor forbrukere har rettmessige krav. Det er heller ikke uten videre hensiktsmessig at det offentlige gjennom Forbrukerrådet skal finansiere erstatningssaker på konkurranserettsområdet.. 

Selv om de samlede forbrukertapene kan være svært omfattende, vil den enkelte forbrukers tap i praksis ikke være stort nok til at det lar seg økonomisk forsvare for denne å innlede en rettslig prosess for å kreve erstatning. Kollektive søksmål er derfor i praksis nødvendig for at forbrukere skal kunne håndheve erstatningskrav i konkurransesaker.

Erfaring viser at tvistelovens regler for finansiering av gruppesøksmål ikke legger forholdene til praktisk til rette for å kunne fremme konkurranserettslige erstatningskrav på vegne av forbrukere. Et eksempel på dette er Alarmkundeforening-saken hvor det ble gjort et forsøk på å fremme erstatningskrav på vegne av forbrukere som var rammet av et kartell i boligalarmmarkedet. Fremstøtet lyktes imidlertid ikke på grunn av manglende finansiering. Høyesterett kom til at tvisteloven ikke åpner for ekstern søksmålsfinansiering gjennom avkortning i tilkjent erstatning (HR-2023-1034-A). 

Etter Advokatforeningens syn er det uheldig at dagens begrensning på ekstern finansiering av gruppesøksmål i norsk rett, er så streng at erstatningskrav fra forbrukere ikke håndheves. At tvistelovens regler i praksis er til hinder for erstatningssøksmål fra forbrukere i konkurransesaker, er et paradoks gitt at Stortinget i konkurranseloven § 1 annet ledd har fastsatt at det skal tas særlig hensyn til forbrukernes interesser ved anvendelse av loven. Dette har også en side til konkurranselovens effektivitet. Så lenge lovgiver ikke har etablert et regelverk som legge til rette for erstatningskrav fra forbrukere, blir risikoen ved overtredelser av konkurranseloven i forbrukermarkeder, lavere enn ved konkurranseovertredelser i andre markeder. 

En innvending mot tredjepartsfinansiering av privatrettslige erstatningskrav, er faren for at skadelidtes erstatning på urimelig måte avkortes gjennom finansieringsavtalen. Slik Advokatforeningen ser det, kan risikoen for dette unngås ved at det for eksempel innføres et vilkår om en forutgående rimelighetsprøving av finansieringsavtalen fra domstolenes side. Det bør i den forbindelse også stilles krav om at finansieringsavtalen inneholder bestemmelser om hvordan tilkjent erstatning skal fordeles blant berettigede forbrukere, herunder dekning av kostnadene ved dette, foruten bestemmelser om hvordan eventuelle restbeløp som ikke blir fordelt («the unclaimed pot») skal forvaltes eller benyttes for eksempel til generelle forbrukerformål.

Advokatforeningen kan heller ikke se at det skulle være noen vektig innvending at det eventuelt innføres særregler om gruppefinansiering på konkurranserettsområdet sammenlignet med tvistelovens alminnelige regler. Om noe, vil en slik innføring gi erfaringer som kan være nyttige når det senere eventuelt blir aktuelt å vurdere generelle endringer i tvisteloven. 

13.7 Verneting

I spørsmålet om valg av verneting ved erstatningssøksmål, jf. utredningens kapittel 13.5.13, støtter Advokatforeningen utvalgets mindretall i at det bør innføres et tvunget verneting i saker om privat håndheving av konkurranseretten. Dette vil føre til mer effektiv saksavvikling ved å samle saker mot ulike ansvarlige i samme saksforhold ved en domstol og også bidra til å øke domstolens kompetanse på denne type saker. 

Dersom man velger å innføre tvunget verneting, støtter Advokatforeningen at vernetinget bør legges til Oslo. Erfaring fra rettslig overprøving av overtredelsessaker, har vist at det er kostnadsdrivende for private parter at Hordaland er verneting i konkurransesaker. Etter Advokatforeningens syn vil det være både kostnadsreduserende og effektivitetsfremmende om et eventuelt tvunget verneting legges til Oslo fremfor Hordaland, siden de fleste partene og de fleste prosessfullmektigene i praksis holder til i Oslo-området. 

14    Øvrige bestemmelser (kapittel 14)

Advokatforeningen støtter utvalgets synspunkter når det gjelder foretaksbegrepet, de generelle unntakene fra konkurranseloven og forholdet til andre lover, jf. utredningens kapittel 14.1 til 14.3. Advokatforeningen støtter også utvalgets synspunkter og forslag hva gjelder lovens stedlige virkeområde, jf. utredningens kapittel 14.4.

Advokatforeningen stiller seg også bak utvalgets betraktninger om at behovet for tidsbegrensede vedtak først og fremst er relevant for enkeltvedtak om opphør eller der foretak blir pålagt en bestemt atferd, jf. utredningens kapittel 14.5. Ved denne type vedtak, er det imidlertid viktig at vedtakene begrenses i tid. 

Advokatforeningen støtter videre utvalgets forslag i utredningens kapittel 14.6 til presisering av ordlyden i konkurranselovens § 7 om at overlevering av taushetsbelagte opplysninger til fremmede staters konkurransemyndigheter og internasjonale organisasjoner forutsetter at opplysningene er nødvendige for å fremme håndhevingen av norske eller vedkommende stats eller organisasjons konkurranseregler.

Advokatforeningen støtter også utvalgets forslag i utredningens kapittel 14.7 om oppheving av konkurranseloven § 22 tredje punktum og § 23. Advokatforeningen er enig i at disse bestemmelsene ikke kan ses å ha noen praktisk betydning. 

Advokatforeningen deler utvalgets syn om at det kan være hensiktsmessig å fjerne henvisningen til lovens formål i §§ 14, 42 og 43 for å tydeliggjøre at formålet med disse bestemmelsene ikke skiller seg fra formålet med lovens øvrige inngrepsbestemmelser. Likedan slutter Advokatforeningen seg til at klagefristen på vedtak etter § 42 endres fra to til tre måneder i samsvar med lovens alminnelige klagefrist. Advokatforeningen støtter også utvalgets forslag til at karanteneperioden i lovens § 43 også bør gjelde ved minoritetserverv der Konkurransetilsynet har pålagt melding og fattet vedtak.   

                                     Vennlig hilsen

 

Siri Teigum                                                                       Merete Smith
leder                                                                                generalsekretær