Kunnskapskløft og kommunikasjonsbehov

Særtrekk ved det sakkyndige bidrag i rettspleien

Utøvelse av domsmyndighet i sivile saker og straffesaker er en statsoppgave. I norsk statsrett anerkjenner vi tre statsmakter: Stortinget, regjeringen og domstolene. Den eneste statsmakt som borgerne fysisk møter, er domstolene. Mens Stortinget styrer gjennom lover og vedtak, og regjeringen gjennom forskrifter, enkeltvedtak og andre beslutninger truffet av forvaltningen, vil en part i en rettssak møte sin dommer. Dommeren er ikke selv valgt, men utøver sin myndighet med hjemmel i rettsstatens demokratisk vedtatte regler. Domstolene treffer avgjørelser som har inngripende betydning for sakens parter.

Når man tar utgangspunkt i betydningen av domstolenes virksomhet, er det ikke overraskende at selve rettsprosessen er regulert på en måte som tar sikte på å vekke tillit. De idealer om transparens, kontradiksjon, offentlighet, overprøvelse og kvalitetssikring som ligger i bunnen for den juridiske beslutningsprosess, har til formål å sikre at de dommer som avsies er vel overveid og kan begrunnes på en måte som folk flest forstår. Forutsetningen for tillit til domstolene er at ikke bare jurister, men også borgerne generelt, skal kunne sette seg inn i de vurderinger som er foretatt.

Mot denne bakgrunn skiller de sakkyndige innslag i rettspleien seg fra den rettsanvendelse og den bevisbedømmelse som foretas av juridiske og lege dommere. Overordnet kan en si at sakkyndighet er nødvendig nettopp fordi alminnelige bevisregler – om hva som er observert, dokumentert og registrert gjennom parts- og vitneforklaringer, dokumentbevis og fysiske gjenstander - ikke er tilstrekkelig til å løse en sak. Mens den tradisjonelle bevisføring ofte er intuitiv, umiddelbar og forutsetter god observasjonsevne, men ikke omfattende spesialkunnskap, representerer det sakkyndige innslag i rettspleien nettopp spesialkunnskap som dommerne ikke besitter. Det foreligger nærmest pr. definisjon en kunnskapskløft mellom juristene/legdommere og den sakkyndige. Målet med bruk av sakkyndige må være at disse virkelig besitter den relevante sakkyndighet og at denne kommuniseres til sakens parter og dommere på en objektiv måte som er egnet til å sikre kvalitet og tillit. Det innebærer samtidig at kunnskapskløften mellom den sakkyndige og sakens øvrige deltakere får en tilhørende kommunikasjonsutfordring.

Det er nettopp fordi det som krever sakkyndige bidrag ikke kan håndteres i henhold til allmenne erfaringssetninger som ofte er tilstrekkelige ved den alminnelige bevisvurdering, at det er et betydelig behov for det sakkyndige bidrag. Tvisteloven § 25-1 definerer sakkyndigbevis som "en fagkyndig vurdering av faktiske forhold i saken". Denne generelle definisjonen av sakkyndig bevis er overførbar til straffesaker. Sakkyndig bevis er en fagkyndig vurdering av faktiske forhold som utgjør faktiske bevis i saken. Det kan f.eks. dreie seg om en medisinsk vurdering av en legemsskade, eller en vurdering av hvilke konsekvenser det vil få for et barn om henholdsvis mor eller far får den daglige omsorgen for barnet.

Når bidraget fra de sakkyndige først og fremst er et bidrag til opplysning av sakens faktiske side, betyr det videre at den sakkyndige erklæringen blir ett av flere bevis i saken. Riktignok kan det tenkes sakkyndige uttalelser også om rettsspørsmål, men dette forekommer i Norge i praksis forholdsvis sjelden, og rent rettslige betenkninger og uttalelser vil av domstolene vurderes på en annen måte. I og med at ansvaret for sakens juridiske side ligger hos dommeren, vil rettslige betenkninger – om de tillates ført i den enkelte sak – bli ett av flere rettskildebidrag for å avklare de rettslige rammene som sakens faktiske bevis skal vurderes på grunnlag av. Utvalget vil ikke ha sitt fokus rettet mot juridisk sakkyndighet, men vil ikke utelukke at enkelte av de problemstillinger og prinsipper som drøftes i innstillingen, kan ha en viss betydning også for føring av sakkyndighet med hensyn til juridiske spørsmål. Når det gjelder sakens faktiske side, står de sakkyndige bevisvurderinger derimot helt sentralt av grunner som nettopp anført – de skal opplyse forhold som annen bevisførsel ikke kan avklare tilstrekkelig.

Distinksjonen mellom faktum og jus peker også på et annet sentralt forhold – sakkyndige bør normalt ikke ta stilling til de rent rettslige spørsmål som er dommernes ansvarsområde. Det gjelder eksempelvis rettslige regler om bevisvurderinger og bevisbyrde, men også anvendelsen av andre regler på det konkrete forholdet i saken (subsumsjonen). I enkelte saker kan det imidlertid bli vanskelig å skille mellom den subsumsjon retten skal foreta og den utredning som forventes av den sakkyndige. Utvalget nevner som eksempel at hva som er "til barnets beste" etter omstendighetene vil være et rettslig subsumsjonsspørsmål, men også gi uttrykk for en prognose som en psykolog i en barnefordelingssak eller barnevernssak utfra sine faglige forutsetninger formodes å ha en rent faglig oppfatning om. Andre eksempler nevnes i avsnitt 11.7 under.

Vurderingen skal foretas av en "fagkyndig". Det er ingen formelle krav til den sakkyndige, og det kreves etter norsk rett ingen bestemt stilling eller grad. Visse krav må likevel sies å gjelde for at det skal foreligge en ”fagkyndig vurdering”, men det er tilstrekkelig at vedkommende som forklarer seg har særlig kunnskap eller innsikt i å tolke et hendelsesforløp. Det må videre
avgrenses mot vitnebevis og partsforklaringer. Grensen er ikke alltid skarp. En lege eller en annen fagkyndig person som forklarer seg om et hendelsesforløp han har iakttatt, avgir vitneforklaring. Dersom han blir bedt om å forklare seg om det sannsynlige, fremtidige sykdomsforløpet til pasienten, eller kommer med generelle vurderinger innenfor det aktuelle fagfelt, gjelder forklaringen et sakkyndigspørsmål. Utvalget kommer tilbake til denne grensedragningen i punkt 8.

Det benyttes i praksis en lang rekke sakkyndige med ulike former for kompetanse og erfaringsbakgrunn. I straffesaker brukes ofte rettsmedisinere; rettspsykiatere, psykologer, toksikologer og obdusenter. I økonomiske straffesaker kan det for eksempel møte revisorer, økonomer og aksjemeglere. I sivile saker brukes det antagelig et enda større utvalg av sakkyndige. Hva slags type kompetanse den sakkyndige vil ha, avhenger i stor grad av sakstypen og hvilket sakkyndigspørsmål som skal vurderes.   Barnefordelingssaker utgjør et stort antall rettssaker, og i slike saker er det ofte psykologer som møter som sakkyndige. Erstatningssaker og trygdesaker er eksempler der det ofte møter medisinsk sakkyndige, enten dette er psykiatere, allmennmedisinere, arbeidsmedisinere eller andre spesialister. I andre saker kan det brukes økonomer, samfunnsforskere, personer med byggfaglig kompetanse, VVS-ingeniører mv.

Betydningen av den kunnskapskløften og den kommunikasjonsutfordring som knytter seg til de sakkyndige innslag i rettspleien, skal verken over- eller undervurderes. På den ene side viser undersøkelser at jurister stort sett finner seg godt til rette med bevisføring fra rettsoppnevnte sakkyndige og sakkyndige vitner, og som regel ikke finner det vanskelig å forstå hvilken betydning de sakkyndige innslagene har i en rettssak. På den annen side er det klart at det sakkyndige bidrag i seg selv innebærer en form for fremmedgjøring i forhold til rettslivets juridiske aktører, sakens parter og andre berørte. Dersom det ikke hadde vært mulig å benytte sakkyndige, ville en sak kanskje ikke latt seg løse. På den annen side kan det forhold at det er behov for sakkyndige, innebære at saken ikke kan løses med det arbeidsverktøy dommerne selv besitter. Dette danner bakteppet for utvalgets vurderinger av hvordan det sakkyndige bevis skal kunne benyttes best og mest forsvarlig.

Når vi hittil har snakket om det sakkyndige bidrag, har vi ikke sondret mellom de ulike roller som sakkyndige kan ha. For det første kan en domstol settes med fagkyndige meddommere – slik at det sakkyndige bidrag inngår i rettens overveielser på lik linje med dommernes juridiske og bevismessige betraktninger forøvrig. For noen sakstyper følger det av loven at det skal være fagkyndige meddommere og i en del typer saker kan det være hensiktsmessig med fagkyndige meddommere. Utvalget noterer seg imidlertid også at denne form for sakkyndig innvirkning virker mer skjult fordi den først utfolder seg i full kraft under rettens interne rådslagninger. Bruk av fagkyndige meddommere reiser derfor andre spørsmål enn bruk av sakkyndige bevismidler når det gjelder kontroll med premisser og vurderinger. Utvalgets mandat omfatter ikke det arbeid som gjøres av sakkyndige meddommere; i prinsippet er dette den samme type arbeid som utføres av jurister i dommerrollen.1

Vi er opptatt av sakkyndige bidrag som bevis – som kan føres gjennom rettsoppnevnte sakkyndige, eller ved at partene presenterer sakkyndige vitner for retten. Forholdet mellom disse to sakkyndige innslag til bevisvurderingen vil utvalget behandle underveis. I utgangspunktet ser utvalget imidlertid liten grunn til å skille mellom de kvalitetskrav som bør stilles til utarbeidelse og bruk av sakkyndige erklæringer – skriftlige og muntlige – utfra hvilken rolle den som legger den frem innehar. Habilitets- og prosessregler kan nok være forskjellige, men når det gjelder bevisets innhold – det sakkyndige bidrag – bør de to bevismidler langt på vei stilles likt. Av samme grunn er det i utgangspunktet ofte ikke nødvendig å sondre systematisk mellom tilnærmingen til det sakkyndige bevis i sivile saker og straffesaker. Det dreier seg i begge tilfeller om innslag av bevisføring som forutsetningsvis krever annen fagkunnskap enn rettslivets juridiske og lege aktører ellers besitter. Det er etter utvalgets syn likevel særtrekk ved de to prosesstypene som tilsier at det i enkelte sammenhenger bør oppstilles ulike retningslinjer.

Kort blikk på utviklingstrekk og enkelte utfordringer
Den kunnskapskløft og den kommunikasjonsutfordring som knytter seg til bruk av sakkyndige bevis, representerer en reell utfordring i et stadig mer komplisert samfunn. 

Ethvert samfunn besitter en viss kunnskapsbase. Et fungerende rettssystem må forutsette at partene kan forvente å bli dømt iht. den kunnskap som samfunnet til enhver tid besitter. At ny kunnskap kan komme til senere og avdekke justismord eller faglige feilslutninger i tidligere dommer, er utvilsomt. Ny kunnskap kan retroaktivt endre virkeligheten. Gamle saker kan da gjenåpnes, men det kan først skje senere når den nye kunnskap er kommet til. Derimot vil allmennheten og sakens parter med berettiget grunn ha langt mindre toleranse for misbruk, feilbruk eller unnlatt bruk av den sakkyndige kunnskap som samfunnet besitter på domstidspunktet.

Det er i denne forbindelse også viktig med en fremadskuende holdning til bruk av sakkyndige bevis i rettsvesenet. Når samfunnets utredningskompetanse økes i faglig retning, og brer seg til enda flere forklaringssammenhenger som ikke kan observeres med det blotte øyet, vil tradisjonelle bevis tape i relativ betydning, og betydningen av det sakkyndige innslag i rettspleien vil øke tilsvarende. DNA-bevis kan gjøre usikre vitneobservasjoner om en persons tilstedeværelse overflødige. Slik kan det bli på mange livsområder. Mens juristenes intuitive bevisbedømmelsesmetoder er statiske i sin form, vil sakkyndige bidrag kunne ha en mer dynamisk karakter; innholdet i de sakkyndige erklæringer vil endre seg i tråd med utviklingen på vedkommende fagområde. Et sakkyndig bidrag kan ofte si noe mer presist enn tradisjonell bevisføring. Dette taler for at rettsstaten holder et skarpt fokus på nytten ved bruk av sakkyndige bevismidler. En kritisk holdning er på den annen side også på sin plass – mens sakkyndighet kan løse vanskelige bevisproblemer, kan overdreven tro på sakkyndige bevis føre til ansvarspulverisering blant juridiske beslutningstakere. I ettertid viser det seg kanskje at det ikke var grunnlag for den sakkyndig bastante konklusjon, slik at en mer forsiktig og realistisk
tilnærming der man ser flere bevismidler i sammenheng og trekker en helhetsslutning, ville vært riktigere enn å stole blindt på det sakkyndige bidrag.

Enhver form for sakkyndig bevisføring må vurderes ut fra vedkommende fags egne forutsetninger. Den aktuelle sakkyndige metode kan ha styrker og svakheter som må vurderes i sammenheng med bevisføringen forøvrig. Egentyngden av det sakkyndige bevis bør helst kunne beskrives så godt det lar seg gjøre som isolert bevismiddel. Dette bør helst skje i en tidlig fase, f.eks. ved at den sakkyndige på forhånd redegjør for hvilket bidrag han kan antas å komme med, men bør i alle fall gjøres når den sakkyndige fremlegger sine vurderinger skriftlig eller muntlig. Derved begrenses risikoen for overraskende kommunikasjonsproblemer.

Utvalget vurderer det slik at kausalitetsvurderinger, som inngår i svært mange sakkyndigvurderinger, kan være særlig utfordrende fordi ulike fagområder opererer med ulike kausalitetskrav. Det kan derfor sies at den omtalte kunnskapskløften her er særlig viktig. Enhver bevisbedømmelse bygger på en forutsetning om kausalitet mellom enkelthendelser – frem mot det rettsstiftende faktum (forbrytelsen, den ansvarsbetingende handling, kontraktsbruddet, hevdstidspunktet osv.), og derfra knyttet til hvilke rettsfølger og hvilke faktiske følger (hvilken skade en part er påført, hvilket økonomisk tap vedkommende vil lide m.m.) som har inntrådt eller vil inntre som følge av det rettsstiftende faktum. 

Dersom hendelser ikke henger sammen, vil bevisbedømmelsen bli meningsløs. Hvis en bro svikter, kan det skyldes frostskader eller konstruksjonsfeil. Tilsvarende kan det oppstå spørsmål i en straffesak om en dødsfølge skyldes tiltaltes handlinger eller andre omstendigheter. Hovedproblemet er å avgjøre hvilke årsaksfaktorer som førte til den rettslige avgjørende hendelse. Hvis en sakkyndig benyttes til å vurdere hva som har hendt, er det viktig for retten å bli gjort kjent med hvilke krav til årsakssammenheng den sakkyndige har benyttet i sine slutninger.

Forholdet mellom hendelse, årsak og virkning står sentralt både for den dømmende jurist og i de sakkyndige disipliner. Det er derfor særlig viktig, og utvalget har merket seg det som en særlig utfordring, at sakkyndige kausalitetsbegreper klargjøres i forhold til de juridiske. Det samme gjelder hvilket beviskrav som anvendes. Jurister må under henvisning til de krav til årsakssammenheng og de beviskrav som følger av rettsordenen under tiden bruke andre kausalitetsvilkår og/eller beviskrav enn sakkyndige. Forskjeller mellom den sakkyndiges og juristenes beviskrav, kan tenkes å gå i begge retninger: En rettsmedisinsk psykiater vil f.eks. vike tilbake for å karakterisere en person som psykotisk med mindre psykiateren føler seg rimelig sikker på dette. Dette står i kontrast til det strafferettslige beviskrav: Dersom det er tvil om en tiltalts tilregnelighet, skal det legges til grunn at han er utilregnelig. I sivile saker er hovedregelen at retten skal legge til grunn det hendelsesforløpet som anses som mest sannsynlig. Ved noen spørsmål vil en sakkyndig vurdering – ut fra eget fagfelt – stille andre krav for å konkludere om kausalitet. Disse kan være mer eller mindre strenge enn jussens krav.

Kvalitetssikring av sakkyndige bidrag

På bakgrunn av den beskrivelse som er gitt over av det sakkyndige bidrag som et tilskudd til bevisføringen, oppstår neste spørsmål – hvordan kvalitetssikre det sakkyndige bevis? I norsk rett har det vært liten vekt på forhåndskontroll med innholdet i det sakkyndige bidrag – dvs. kontroll av om det som hevdes å være det, virkelig kvalifiserer som et sakkyndig bidrag til bevisføringen. En  sammenligning med amerikansk rett bringer her frem interessante forskjeller. I føderal amerikansk prosesessrett har dommeren en funksjon som portvokter ("gate keeper") når det gjelder hvilke bevis som kan tillates ført for den jury av legmenn som skal avgjøre saken. Det innebærer at det blir større fokus på den forutgående kontroll med relevans og innhold i de bevis som tilbys. Fra 1923 og frem til endringen av prosessreglene i begynnelsen av 1990-årene, benyttet man den såkalte "Frye standard", der dommerens oppgave var å undersøke om det sakkyndige bevis kvalifiserte som sakkyndig ut fra følgende beskrivelse:

"Just when a scientific principle or discovery crosses the line between the experimental and demonstrable stages is difficult to define. Somewhere in this twilight zone the evidential force of the principle must be recognized, and while the courts will go a long way in admitting experimental testimony deduced from a well-recognized scientific principle or discovery, the thing from which the deduction is made must be sufficiently established to have gained general acceptance in the particular field in which it belongs."
(Uthevet her)

Forutsetningen for dommerens vurdering av om en ekspert kunne kvalifisere som sakkyndig og dermed føres for en jury, var altså at den aktuelle sakkyndighet kvalifiserte som allment akseptert ("general acceptance") i den sakkyndiges faglige miljø. Denne standarden ble kritisert som for streng, fordi den utelukket sakkyndig bevisføring f.eks. om ny teknologi som ennå ikke var allment akseptert blant alle utøvere av en profesjon, eller om spesialiserte metoder som foreløpig nesten ikke en gang var blitt kjent. På denne bakgrunn ble bevisreglene endret. I 1975 fikk "the Federal Rules of Evidence" en ny Rule 702, som lød som følger:

"If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise."

Denne bestemmelse ble så igjen tolket av Høyesterett i tre viktige avgjørelser mellom 1993 og 1999 – sammenfatningsvis kjent som ”the Daubert standard”. Etter dette ble Rule 702 på nytt endret i 2000 for å kodifisere de synspunkter de tre høyesterettsavgjørelsene gikk ut på, og på ny endret i 2011, slik at Rule 702 i dag lyder:

"A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if:

(a) The expert's scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of
fact to understand the evidence or to determine a fact in issue;
(b) The testimony is based on sufficient facts or data;
(c)The testimony is the product of reliable principles and methods; and
(d) The expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.

Erfaringene fra amerikansk rett er at terskelen for å føre sakkyndige bevis i form av "expert opinions", dermed er blitt noe senket, i og med at kravet om "general acceptance" ikke lenger er så grunnleggende og enerådende som under den tidligere Frye standard. Det pågår imidlertid også en debatt om i hvilken utstrekning regelendringen har medført noen endring av betydning i praksis.

Fortsatt gjelder altså i USA en forhåndskontroll med sakkyndig bevisføring, nå bl.a. ut fra om den sakkyndige bygger på ”reliable principles and methods”. Alternativet til en slik forhåndskontroll er etterhåndskontroll, dvs. kontroll etter at det aktuelle sakkyndige bevis er ført. I stedet for å legge listen mer eller mindre høyt for om et bevis skal kvalifisere som sakkyndig, vil en rendyrket etterhåndskontroll kunne gjennomføres ved at dommeren i selve dommen avgjør om det legges vekt på bidraget fra den sakkyndige eller ikke. En annen form for etterkontroll er av den typen som foretas av Den rettsmedisinske kommisjon, dvs. gjennom en kontroll av den sakkyndige utredning basert på det aktuelle fagfeltets egne premisser. Som nevnt har vi liten tradisjon for streng forhåndskontroll med det sakkyndige bevis i Norge, og utvalget ser ikke grunn til å foreslå endringer i tråd med eksempelvis amerikansk tradisjon. Det er likevel i det norske systemet elementer av kontroll før et mulig sakkyndig bevis blir ført, slik at det heller ikke hos oss er snakk om en rendyrket etterkontroll.

Kontrollen med det sakkyndige bevis i skjer i Norge på flere måter. For det første må det i norsk som i amerikansk rett foretas en foreløpig vurdering av det sakkyndige bidrags relevans. Dette er norske domstoler vel fortrolige med, da det langt på vei dreier seg om å vurdere pretensjoner om hvilken betydning et sakkyndig bevis, på samme måte som andre bevis, vil ha for sakens utfall. Tvisteloven krever blant annet at ethvert bevis må ha betydning for den avgjørelse som skal treffes, jf. § 21-7. Dommere er normalt forsiktige med å avvise et bevis som irrelevant på et tidlig stadium av saken, men kan begrense bevisførselen om denne er uproporsjonal sett hen blant annet til verdien av beviset sett opp mot andre bevis i saken og kostnadene ved å føre beviset, se tvisteloven § 21-7 og § 21-8. Slike vurderinger vil i praksis ofte bli mer aktuelle etter hvert som saksforberedelsen og den muntlige forhandling skrider frem. Da vil erfarne dommere ofte oppfordre partene til å begrense bevisføringen til det som er sentralt for sakens tvistetema. Denne kontrollen kan utføres med sakkyndige bevis som med andre bevis.

For det andre må domstolskontrollen ligge i å etterprøve det sakkyndige bevisets vekt. Det enkelte bevismiddels vekt vil ofte avhenge av hvordan det står i forhold til øvrige bevis som er ført i saken. Sakkyndige bevis må i den forbindelse måles mot andre bevis, men vil ofte ha tung vekt innenfor sitt eget aktuelle bevistema, fordi det bygger på undersøkelser som kan være mer presise enn dem som kan foretas ved tradisjonell bevisvurdering.

Temaene relevans og vekt er velkjente i alt juridisk arbeid. Dette blir imidlertid fort abstrakte størrelser dersom retten og sakens øvrige aktører ikke fullt ut forstår det sakkyndige bevisets innhold, eller er i stand til å vurdere kvaliteten til det sakkyndige bevis. Dette er forhold som er vist mindre interesse, men som etter utvalgets syn er et hovedspørsmål:

Hvilke prosedyrer kan iverksettes for å påse at man forstår det sakkyndige bevisets innhold og kan bedømme dets kvalitet? Det er her kunnskapskløften og kommunikasjonsutfordringen melder seg med særlig tyngde. Dersom rettslivets aktører ikke eller bare i begrenset grad forstår bevisets innhold, kan det på den ene side oppstå en naturlig tendens til å "bøye seg for den sakkyndige". Det er uheldig – det er viktig å unngå ikke bare juridiske, men også sakkyndige "presteskap", hvis bedømmelser verken kan kontrolleres eller etterprøves. På den annen side kan selvsikre dommere heve seg over det sakkyndige bevis – det man ikke forstår, ser man bort fra og stoler heller på egen innsikt. Det er heller ikke heldig, og vil ikke være i samsvar med partenes legitime krav på å bli bedømt utfra den kunnskap samfunnet besitter på domstidspunktet.

På denne bakgrunn har utvalget valgt å løse sitt oppdrag ved å konsentrere seg om tiltak for å gjøre de sakkyndige bidrag transparente og kontrollerbare på alle stadier av prosessen framfor å foreslå begrensninger i bruken av sakkyndighet. For utvalget har det vært en hovedambisjon at retningslinjer for sakkyndige må lette informasjonsutvekslingen og kunnskapsdelingen i en rettssak mellom på den ene side juridiske og lege dommere og på den annen side de sakkyndige. For å få til dette må tydelig opplysning av og kontroll med det sakkyndige bidrag sikres gjennom hele prosessen. Selv om det fortsatt primært er snakk om en etterhåndskontroll av det sakkyndige bevis, kan en gjerne si at utvalget ønsker å trekke inn visse elementer av forhåndskontroll underveis i prosessen fram mot føringen av det sakkyndige bevis.

Utvalget har samlet seg om forslag til retningslinjer for utarbeidelse og bruk av sakkyndige bidrag i sivile saker og straffesaker, der utvalget som nevnt i størst mulig grad har forsøkt å formulere felles problemstillinger og felles retningslinjer for sivile saker og straffesaker. Der det har vært nødvendig å gå inn for forskjellig løsning i de to prosessformer, har utvalget markert dette under hver enkelt retningslinje. Med en slik felles behandling, der nødvendige unntak presiseres særskilt, mener utvalget at man enklest får et overblikk over de felles systematiske utfordringer knyttet til premiss- og innholdskontroll med sakkyndige bevismidler. Selv om ulikheter i de to prosessformer, samt bevisbyrderegler, gjør det nødvendig å oppstille særlige retningslinjer, mener utvalget at de grunnleggende utfordringer knyttet til bruk av sakkyndige bevisbidrag stort sett er felles.

Utvalgets målsetning er at retningslinjene skal kunne forstås og anvendes ikke bare av rettslivets juridiske aktører, men også av de sakkyndige selv (rettsoppnevnt sakkyndige og sakkyndige vitner), samt av representanter for medier og allmennheten for øvrig. Offentlighetsprinsippet står sterkt i norsk sivil- og strafferettspleie, og det må være en viktig side av dette prinsippet at den som følger en rettssak også skal forstå grunnlaget for, og innholdet i, sakens sakkyndige bevisføring.

Utvalgets ambisjon er at en leser som kun leser retningslinjene, skal ha mulighet til å anvende dem uten å måtte gå til detaljerte kommentarer eller forklaringer for å tolke retningslinjenes innhold. På denne bakgrunn har utvalget blant annet forsøkt å bruke alminnelig norsk språk med begrenset bruk av juridisk terminologi i retningslinjene selv. Utvalget har likevel på flere punkter funnet det utfordrende å formulere omfattende retningslinjer, og merknadene til de enkelte retningslinjene vil da kunne benyttes for å få nærmere informasjon om de momenter og avveininger som bør foretas. Utvalget har formulert slike merknader til de enkelte retningslinjene. Dette er mer ment som bakgrunnsbeskrivelser av allmenn karakter enn som en "lovkommentar" med mer systematiske kommentarer til innholdet i den enkelte retningslinje.

Når det gjelder utformingen av retningslinjene, har utvalget valgt å følge det samme kronologiske program som de skriftlige regler om saksforberedelsen i sivil- og straffeprosessen. Man begynner med å ta stilling til om tvisten krever et sakkyndig bevisbidrag, og avslutter med hvordan den sakkyndige legger sitt bevisbidrag frem i retten. Utvalget har også valgt å benytte gjentagelser snarere enn krysshenvisninger, der to retningslinjer behandler mer eller mindre samme tema, men på ulike stadier i prosessen. Det sier seg f.eks. selv at retningslinjen for utforming av begjæringen om rettsoppnevnt sakkyndig med nødvendighet må inneholde en god del av de samme punkter som den retningslinje som gjelder for det mandatet som den sakkyndige måtte bli gitt. I og med at utvalget legger til grunn at retningslinjene skal kunne brukes hver for seg av både sakkyndige, jurister og andre, har utvalget valgt å gå inn for at hver enkelt retningslinje blir mest mulig fullstendig.

Utvalget har samlet seg om 10 retningslinjer. Det er:

Retningslinje 1: Bruk av rettsoppnevnt sakkyndige

Retningslinje 2: Bruk av sakkyndige vitner

Retningslinje 3: Opplysninger om sakkyndiges tilknytningsforhold

Retningslinje 4: Den sakkyndiges kvalifikasjoner

Retningslinje 5: Beviskrav og krav til årsakssammenheng

Retningslinje 6: Begjæring om oppnevning av sakkyndig, og meddelelse om bruk av sakkyndig vitne

Retningslinje 7: Mandatet for den sakkyndige

Retningslinje 8: Den sakkyndiges utførelse av oppdraget

Retningslinje 9: Den sakkyndiges erklæring

Retningslinje 10: Fremleggelse av den sakkyndiges arbeid i retten

Etter dette har utvalget i tråd med mandatet kommentert enkelte andre spørsmål, som hvorvidt det bør utarbeides mer spesielle retningslinjer for enkelte rettsområder, samt hvordan dette kan gjøres. Enkelte av disse spørsmålene er viktige i praksis. Det gjelder f.eks. om det skal brukes en eller flere sakkyndige, og utvalget har underveis pekt på at dette kan få betydning også for anvendelsen av flere av de foreslåtte retningslinjer.

Utvalget ser for seg at retningslinjene rent praktisk bør sendes sakens parter på et tidlig tidspunkt se punkt 5. Det er greit å ha oversikt over samtlige retningslinjer for den som foreslår, og den som er foreslått, som sakkyndig. Dersom advokater, dommere og de foreslåtte sakkyndige kun skulle forholde seg til én retningslinje om gangen, vil det lett oppstå spørsmål om hvorfor visse tema ikke er behandlet i akkurat den aktuelle retningslinje. Dette vil forhåpentligvis bedre fremgå av den samlede oversikt.

Retningslinje 1: Bruk av rettsoppnevnt sakkyndige

Den første retningslinjen knytter seg til når retten kan og bør oppnevne sakkyndig. Dette reiser en rekke ulike spørsmål, og flere av disse behandles primært andre steder i rapporten.

Et grunnspørsmål er hvilke situasjoner det kan være aktuelt med rettsoppnevnt sakkyndige. Utvalget vil i den sammenheng først vise til fremstillingen i punkt 1.1 over om innplasseringen av det sakkyndige bevisbidrag i forhold til øvrige bevismidler. Rettsregler kan bare anvendes på et faktisk forhold, der tradisjonelle bevismidler som dokumenter, vitneobservasjoner, partsobservasjoner, befaring, fysisk inspeksjon mv. er domstolens tradisjonelle hjelpemidler til åfinne ut hva som faktisk har skjedd (vilkårssiden), eventuelt vil kunne komme til å skje (følgesiden). Behov for sakkyndig bevisførsel er det først når disse kunnskapskilder er utilstrekkelige til å løse en sak, f.eks. fordi (a) tradisjonelle bevismidler ikke er i stand til å oppklare den historiske eller fremtidige årsakskjede, eller (b) sakkyndige bidrag kan supplere tradisjonelle bevismidler, eller (c) det sakkyndige bidrag kan forsterke eller svekke det inntrykk domstolen har fra andre bevismidler.

Bruk av sakkyndige bevis er regulert i tvisteloven § 25, som er den nyeste sammenfatningen av regelverket om dette bevismiddel. § 25-1 uttaler at sakkyndige bevis er en sakkyndig vurdering av faktiske forhold i saken; § 25-2 peker på at rettsoppnevnt sakkyndig kan oppnevnes etter begjæring av en part eller etter rettens eget ønske, mens § 25-3 understreker at det som hovedregel oppnevnes én rettsoppnevnt sakkyndig, mens det er anledning til to.

I sivile saker er det partene som normalt initierer tilføringen av sakkyndighet gjennom å begjære sakkyndige oppnevnt, jf. tvisteloven § 25-2 første ledd. I straffesaker kan påtalemyndigheten, forsvareren og bistandsadvokaten begjære sakkyndige oppnevnt. Begjæringen om oppnevning av sakkyndig er et viktig element i måten sakkyndighet blir tilført domstolene på, og utvalget mener det bør utarbeides retningslinjer for utformingen av begjæring om å oppnevne sakkyndige, se punkt 11.6.

Tvisteloven § 25-2 inneholder vilkårene for å oppnevne sakkyndige i sivile saker. Hovedvilkåret for å oppnevne sakkyndig er at ”det er nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag”. Etter § 25-3(2) skal sakkyndige være "personer som har den nødvendige kyndighet og erfaring" Avgjørelsen av om det skal oppnevnes sakkyndig og hvem som eventuelt oppnevnes, beror på rettens skjønn, jf. ordet ”kan” i tvisteloven § 25-2. Der begge partene begjærer sakkyndig oppnevnt, vil retten normalt oppnevne sakkyndig, selv om sakkyndigbeviset anses å ha mindre betydning for saken. Dersom en av partene i en slik situasjon motsetter seg oppnevning, vil retten måtte legge vekt på i hvilken grad oppnevningen vil medføre forsinkelse og fordyring av prosessen, jf. tvisteloven §§ 21-7 og 21-8. Behovet for sakkyndighet må vurderes ut fra de faktiske spørsmål retten kan måtte ta stilling til.

I straffesaker oppstiller ikke straffeprosessloven alminnelige vilkår for å oppnevne sakkyndige. Retten har imidlertid ansvaret for sakens opplysning etter straffeprosessloven § 294, og unnlatelse av å sørge for nødvendig sakkyndighet vil kunne være en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av dommen. Etter straffeprosessloven § 139 andre ledd kan retten oppnevne nye sakkyndige i tillegg til den eller de oppnevnte, når den finner det ”påkrevet”. Også i denne vurderingen vil hensynet til sakens opplysning stå sentralt.

Når det gjelder rettspsykiatriske undersøkelser er det gitt særregler i straffeprosessloven kapittel 13¹⁵. Etter straffeprosessloven § 165 første ledd kan retten beslutte at siktede skal underkastes rettspsykiatrisk undersøkelse ved oppnevning av sakkyndig dersom retten finner det ”nødvendig” av hensyn til avgjørelsen av saken. Oppnevning av sakkyndig i disse tilfellene vil normalt skje
etter begjæring. Der det er aktuelt å avsi dom på tvunget psykisk helsevern, skal siktede alltid undergis rettspsykiatrisk undersøkelse, jf. straffeprosessloven § 165 andre ledd.

En forutsetning for å oppnevne sakkyndige, er naturlig nok at det er snakk om en «sakkyndig vurdering». En ganske treffende generell sammenfatning av hvem som kan være sakkyndig, og hva som utgjør sakkyndighet, er gitt i Veiledende retningslinjer for sakkyndig arbeid i barnevernsaker. Her er en sakkyndig definert som:

”En person som i kraft av sin utdanning, oppøvde ferdigheter eller erfaring forventes å ha kunnskap om et spesifikt fagområde ut over det som kan regnes som allmennkunnskap. Hans/hennes kompetanse er samtidig tilstrekkelig til at systemet, offisielt/rettslig, har tillit til den sakkyndiges faglig funderte mening om et forhold eller faktum innen sitt ekspertområde.”

Denne definisjonen kan godt tas som uttrykk for en generell tommelfingerregel. Under henvisning til medlemmenes egne erfaringer, norsk rettspraksis, og erfaringene fra amerikansk rett gjengitt over, ser utvalget det imidlertid knapt mulig for noen å angi et uttømmende kriterium for hva som skal kvalifiseres som "sakkyndighet".

De forhold som er omtalt til nå, er bakgrunnen for utvalgets formulering av retningslinje på dette punktet. Det bør ved vurderingen av om det skal oppnevnes sakkyndig, tas hensyn til om det er snakk om et ”sakkyndig tema” i den forstand at det krever kunnskap utover allmennkunnskap som ikke kan opplyses tilstrekkelig godt gjennom andre bevismidler. Videre er det naturlig nok sentralt om den form for sakkyndighet som begjæres oppnevnt, er av en slik karakter at domstolen vil ha nytte av det sakkyndige bevis.

Også en rekke andre forhold er relevante ved rettens vurdering av om det bør oppnevnes sakkyndig. Før enkelte slike andre forhold omtales, ser utvalget grunn til å kommentere en særlig problemstilling knyttet til utvikling i kunnskap innen det aktuelle sakkyndige fagfelt.

Utgangspunktet for hva som regnes som sakkyndighet er det som er allment akseptert i et fag. Hva som er allment akseptert vil for de ulike fag være gjenstand for løpende vurdering ettersom faget utvikler seg. Det er ingen ulempe å stole på velprøvet kunnskap, og utvalget antar at det veldig  fte vil være naturlig for en domstol, samt parter og advokater som ønsker å påvirke en domstol, å ta utgangspunkt i det som har vært allment akseptert på et felt som god sakkyndighet. Som erfaring viser, vil en for ensidig konsentrasjon om det som til nå har vært det rådende synet imidlertid også kunne føre til at ny kunnskap ikke i tide bringes til domstolene. Det er da en risiko for at domstolene blir fanget i etablerte konsensusoppfatninger uten at en i tide tar inn over seg at verden bedre forklares på en annen måte - i det hele tatt at sakkyndighet blir preget av en stivnet virkelighetsoppfatning, knyttet til det etablerte. Utvalget understreker på denne bakgrunn at hva som anses som akseptert sakkyndighet, må vurderes løpende, basert på oppdatert forskning og annet materiale.

Utvalget bemerker i denne sammenheng at det ofte er vanskelig for dommeren å ta stilling til slike tema på forhånd, og noen streng portvokterfunksjon der dommeren skal skille ut den gode fra den mindre gode kunnskap, vil utvalget i ikke gå inn for. På den annen side må dommeren, typisk ved uenighet mellom partene, faktisk beslutte om det skal oppnevnes sakkyndig og eventuelt hvem som skal oppnevnes. Dette kan undertiden forutsette at dommeren må velge å oppnevne sakkyndige som står for én form for kunnskap og samtidig avvise andre former for sakkyndighet. Vanskeligheter her kan til en viss grad avhjelpes ved å oppnevne to sakkyndige (se punkt 12.1 nedenfor) eller ved å la partene føre sakkyndige vitner. Terskelen for å tillate partene å føre sakkyndige vitner om de spørsmål de ønsker opplyst, bør ikke være høy. Som påpekt over, vil imidlertid proporsjonalitetsbetraktninger føre til at retten må ha et bevisst forhold til om de bevis som tilbys – også sakkyndige bevis – står i et forhold til hva beviset kan bidra med og de verdier saken gjelder.

Utvalget noterer at heller ikke Høyesterett har gått inn for krav om forhåndsklarering av sakkyndige. Det har også i norsk praksis vært et sentralt spørsmål om og eventuelt på hvilken måte ulike oppfatninger innenfor det sakkyndige miljøet hensyntas. I Rt-2010-1547 uttaler Høyesterett følgende om dette:

(34)
”Det foreligger en omfattende rettspraksis om kravet til årsakssammenheng i saker om nakkesleng. Mangelen på objektivt konstaterbare biologiske funn, kombinert med at symptomene kan være diffuse og av en art som svært mange i befolkningen har, gjør at årsaksvurderinger kan være vanskelig. Dette er dessuten et område hvor den medisinske kunnskap er under utvikling. Domstolene må vurdere årsaksforhold og skadeomfang ut fra ”allment akseptert medisinsk viten”, jf. Rt-1998-1565, på side 1571. Dersom nyere forskning tilsier at nakkeslengskader bør bedømmes annerledes enn det som tidligere er lagt til grunn, må kursen justeres i tråd med dette. På denne bakgrunn finner jeg grunn til å redegjøre for noe av den medisinske forskningen som har vært trukket fram i saken.”

I denne saken oppnevnte Høyesterett to sakkyndige, og det ble i tillegg fremlagt en rekke medisinske fagartikler. Denne saken er et eksempel på en situasjon der det vil være viktig å få vurdert det sakkyndige spørsmål av flere sakkyndige, se punkt 12.1 nedenfor.

Det sier seg selv at en del uprøvet kunnskap, som f.eks. ikke oppfyller vitenskapelige krav til dokumentasjon, testing, etterprøvbarhet – ja kanskje ikke engang til presis beskrivelse, selvsagt ikke bør påvirke en domstol i vanskelige bevisspørsmål. Dersom en spekulativ, ny kunnskapskilde senere skulle vise seg å gi sikker kunnskap, men på domstidspunktet kanskje ikke er beskrevet eller etterprøvet på noen måte som gjør at en dommer kan ha noen visshet for hva bidraget kan forventes å føre til, peker gjenåpning seg ut som det aktuelle botemiddel. Utvalget antar imidlertid at det ikke er nødvendig å ha noen bestemt terskel i form av nærmere krav til hva som utgjør «sakkyndighet». Ofte vil retten, gjennom innspill fra partene, ha grunnlag for å oppnevne én eller flere sakkyndige som kan gi gode sakkyndigbidrag. Utover dette vil en utsiling av mindre god eller seriøs kunnskap skje ved at dommeren stiller spørsmålet om det sakkyndige bidrag er "relevant" i forhold til det tvistespørsmål saken skal løse, og eventuelt med hvilken "vekt" det sakkyndige bevis eventuelt skal tas i betraktning. Det rent spekulative vil kunne avvises som irrelevant, fordi det ikke kan tilbringe saken pålitelig kunnskap. Og skulle det bli ført et svært usikkert sakkyndig bevis, vil det måtte tillegges lav vekt ved den samlede bevisvurdering.

Slik utvalget ser det, er det derfor rimelig at domstolen tar hensyn til disse forholdene når man tar stilling til om det skal oppnevnes en rettsoppnevnt sakkyndig.

Et annet grensesnitt går mellom de sakkyndige bevis og sakens øvrige bevismidler. En skriftekspert og en dokumentekspert kan styrke eller svekke verdien av et dokumentbevis. Hvis et dokumentbevis er viktig, kan det normalt ikke komme på tale å nekte noen å føre sakkyndige i tillegg med et slikt formål. Annerledes er det dersom de sakkyndige bevis i seg selv ikke ser ut til å være et tilskudd av egnet kunnskap, evt. kan se ut til å duplisere kunnskap som lett kan bibringes retten med andre bevismidler.

Det er her viktig å se hen til rettens overordnede ansvar, ikke bare for sakens opplysning, men også til prosessøkonomi og til rimelig rask fremdrift. Proporsjonalitetsprinsippet slik det i sivile saker følger av tvisteloven § 21-8 og gjelder også for sakkyndigbevis, jf. tvisteloven kap. 25. I straffesaker følger rettens ansvar for sakens opplysning av straffeprosessloven § 294.

Når retten tar stilling til oppnevning av sakkyndig, vil partenes syn tillegges stor betydning. Dersom det er enighet om å oppnevne en sakkyndig og om hvem som bør oppnevnes, er det normalt liten grunn for retten å fravike dette. Dersom partene derimot ikke er enige, må det gjøres en mer sammensatt vurdering. Én mulig løsning er da å oppneve to eller flere sakkyndige. Dette vurderes i punkt 12.1. Et annet alternativ er å la partene føre egne sakkyndige vitner, enten istedenfor eller i tillegg til én eller flere rettsoppnevnt sakkyndige, se punkt 8.1 foran og punkt 12.1 nedenfor. I tillegg gjelder her, som for andre bevis, at retten har ansvar for å sikre at bevisførselen ikke blir unødig omfattende og kostbar, jf. prinsippet om proporsjonalitet i bevisførselen, omtalt flere steder i rapporten.

Et eget spørsmål som ofte oppstår i praksis, er om en rettsoppnevnt sakkyndig som har gjort tjeneste for tingretten, også kan reoppnevnes dersom saken ankes til lagmannsretten. Selv om vedkommende har vært oppfattet som upartisk og dermed ikke inhabil for tingretten, vil den uttalelse som er avgitt i tingretten kunne gå i den ene parts favør, og også være lagt til grunn av tingretten. Hvis det ankes, vil den annen part da ønske å distansere seg fra den sakkyndiges utsagn.

Det forhold at den sakkyndige har tatt stilling til ett eller flere av sakens faktiske spørsmål, og det forhold at vedkommendes oppfatning er lagt til grunn av tingretten, kan imidlertid etter utvalgets syn ikke stenge for reoppnevning for lagmannsretten. Oppdraget for lagmannsretten vil være et nytt oppdrag, slik at den reoppnevnte sakkyndige må gå gjennom saken på ny for å se om det er kommet til omstendigheter som kan gi grunnlag for å justere tidligere oppfatninger. I praksis skjer det heller ikke så sjelden at lagmannsretten foretar oppnevning av en ny sakkyndig – enten i stedet for eller i tillegg til den som har gjort tjeneste for tingretten. Partene har også den mulighet å bestride den rettsoppnevnt sakkyndiges redegjørelse for tingretten ved å føre egne sakkyndige vitner for lagmannsretten.

Utvalget mener at med en retningslinje som søker å ta vare på hva som kan oppnås med det sakkyndige bevis og forholdet mellom det sakkyndige bevis og øvrige bevismidler, vil man i den enkelte sak stå bedre rustet til å ta stilling til om det er behov for rettsoppnevnt sakkyndig i saken.

Retningslinje 2: Bruk av sakkyndige vitner

Som fremholdt flere steder i rapporten, er muligheten til å føre sakkyndige vitner et viktig supplement til rettsoppnevnt sakkyndige. Dette gjelder både om retten har oppnevnt sakkyndig og når den ikke har gjort det. Det vises til nærmere vurderinger blant annet i punkt 8.1 og 12.1. Det er i utgangspunktet opp til partene, både i sivile saker og i straffesaker, å føre sine vitner. Terskelen for at retten avviser et sakkyndig bidrag som ønskes ført av en part, bør ligge høyt. Retten må imidlertid her, som ved andre bevis som ønskes ført, foreta en vurdering av behovet for beviset opp mot blant annet kostnadshensyn, jf. proporsjonalitetsprinsippet nedfelt blant annet i tvisteloven § 21-8.

Ved vurderingen som partene må foreta av om det skal føres et sakkyndig vitne, og ved rettens vurdering av om dette skal tillates, synes de samme forhold som omtalt i retningslinje nr. 1 å være relevante, men slik at terskelen for å avvise et sakkyndig vitne bør ligge høyere. Dette er grunnlaget for utvalgets formulering av retningslinjer.

Reglene for de sakkyndige vitner er på en del punkter de samme i tvisteloven og i straffeprosessloven. På samme måte som de rettsoppnevnte har de som hovedregel adgang til å følge forhandlingene i sin helhet. I motsetning til de rettsoppnevnte har de imidlertid ikke rett til å stille spørsmål til parter, vitner og sakkyndige. Etter tvisteloven § 25-6 (2) kan de imidlertid tillates å stille slike spørsmål. Straffeprosessloven inneholder ingen tilsvarende bestemmelse, og spørsmål til parter, vitner og sakkyndige fra de sakkyndige vitner må i tilfelle skje gjennom advokaten til den part som de bistår under saken, eller gjennom retten.

På samme måte som for rettsoppnevnt sakkyndige, er det viktig at retten og partene gis mulighet for en effektiv og god premisskontroll med sakkyndige vitners vurderinger. Utvalget har i den forbindelse vurdert om det bør stilles krav om at også sakkyndige vitner utarbeider og fremlegger skriftlig erklæring. Generelt vil det være en fordel for premisskontrollen om rettens aktører får anledning til å sette seg inn i den sakkyndiges vurdering forut for eksaminasjonen. Samtidig vil et slikt krav være ressurs- og kostnadskrevende og kunne føre til at enkelte parter ikke evner eller ønsker å ta den økonomiske risikoen ved å engasjere et sakkyndig vitne.

I straffesaker kan en ferdig utarbeidet skriftlig erklæring fra sakkyndig vitne ikke kreves fremlagt av noen av partene, jf. strprl. § 296 andre ledd siste punktum. I sivile saker vil skriftlige erklæringer fra sakkyndige vitner derimot kunne fremlegges dersom partene er enige om dette eller den sakkyndige kan avhøres, jf. tvisteloven § 21-12 annet ledd. For både straffesaker og sivile saker er det imidlertid uansett nødvendig med lovendring dersom det skal innføres som et vilkår eller som en hovedregel at sakkyndige vitner plikter å utarbeide og legge frem skriftlige erklæringer. Utvalget har ikke sett tilstrekkelig tungtveiende argumenter til å foreslå at det bør oppstilles et generelt vilkår om at sakkyndige vitner må fremlegge skriftlige erklæringer forut for eller under hovedforhandlingen, men etter utvalgets syn er det ønskelig at det gis adgang til å fremlegge skriftlig erklæring også i straffesaker. Dette vil i tilfelle kreve endring i straffeprosessloven.

I straffesaker gjelder de samme regler for godtgjøring av rettsoppnevnte sakkyndige som i sivile saker. Dersom siktede blir pålagt å erstatte sakens nødvendige omkostninger ved saken etter straffeprosessloven § 436, kan dette også omfatte godtgjøring til sakkyndig.

Siktede kan selv anta sakkyndige vitner til å bistå ham under saken. Det vises her til det utvalget ovenfor i punkt 8.1. uttaler generelt om sakkyndige vitner. Utgangspunktet er imidlertid at siktede selv må ta ansvaret for å betale godtgjørelse til private sakkyndige. Etter lov om vitners og sakkyndiges godtgjøring § 10, annet ledd, kan retten beslutte at sakkyndige vitner tilkjennes godtgjørelse. Det avgjørende for om et sakkyndig vitne skal få godtgjørelse av det offentlige for utføring av sitt oppdrag, vil være om parten hadde rimelig grunn til å fremstille vedkommende som sakkyndig vitne. Dette vil også kunne vurderes ut fra salærinstruksens vilkår, om at utlegg bare dekkes dersom retten finner det "rimelig og nødvendig", jf. salærinstruksen § 5.

Normalt tar retten stilling til disse spørsmål etter at avhøret av vitnet eller eventuelt hele saken, er avsluttet. I Rt-1998-1632 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg at når det er oppnevnt sakkyndig, må utgangspunktet være at forsvareren skal henholde seg til disse, og medvirke til at deres mandat dekker de punkter han mener trenger å belyses, og at han ikke uten videre på det offentliges bekostning kan engasjere nok en sakkyndig til å gjennomgå saken.

Utvalget har ikke klart for seg hvilken utstrekning retten beslutter godtgjørelse til sakkyndige vitner, i medhold av lov om vitners og sakkyndiges godtgjøring § 10, annet ledd eller salærinstruksen. For tiltalte og hans forsvarer kan det være vanskelig å vite på forhånd i hvilken utstrekning et sakkyndig vitne vil bidra til å opplyse saken på en så god måte at retten i etterkant vil anse utgiftene til vitne som en "rimelig og nødvendig" kostnad. Etter utvalgets syn tilsier både behovet for best mulig opplysning av saken og hensynet til likeverd mellom partene at retten viser nødvendig forståelse for at det kunne være behov for å føre et sakkyndig vitne, og at utgiftene til vitnet normalt bør dekkes, selv om dette vitnets forklaring ikke skulle vise seg å bli avgjørende for sakens utfall.

At det føres sakkyndige vitner om spørsmål som det på forhånd virker rimelig å belyse, gir retten også en garanti for at saken er blitt grundig opplyst. Selv om det er mulig å be om forhåndssamtykke til dekning av utgiftene til sakkyndig vitne, som det ofte kan være grunn til å vurdere, er dette ikke alltid en farbar vei, fordi det først etter hovedforhandlingen viser seg om det var rimelig grunn til å innkalle vitnet fra forsvarets side. Ved å tillate dekning av sakkyndig vitne, kan retten også unngå å måtte oppnevne flere rettsoppnevnte sakkyndige.

De spørsmål som her er omtalt for straffesaker kan også oppstå i sivile saker, der rettshjelpsloven legger opp til fri saksførsel og dekning av nødvendige sideutgifter, jf. rettshjelpsloven § 23 (2), og utvalget antar at lignende avveininger bør foretas i slike sivile saker:

I den over nevnte Prop. 141L (2009-2010) ble det for øvrig pekt på at "en lovregulering om de partssakkyndiges stilling krever en bredere gjennomgåelse og en høring". Utvalget er enig i dette. Dersom disse spørsmål nå ikke blir behandlet i Rieber-Mohn utvalgets innstilling, må det derfor forventes at dette gjøres av det nye straffeprosesslovutvalget under ledelse av førstestatsadvokat Runar Torgersen.

Etter mandatet skal utvalget utarbeide retningslinjer for sakkyndig arbeid i domstolene. Retningslinjene bør i følge mandatet i hovedsak omfatte:

• Retningslinjer for mandatutformingen
• Retningslinjer for de sakkyndiges arbeid underveis i sakene
• Retningslinjer for utformingen av de sakkyndiges erklæring

I mandatet er det gitt en kort oversikt over sentrale problemstillinger som utvalget må ta hensyn til ved utarbeidelsen av retningslinjene:

• Avgrensning av hvem retningslinjene skal gjelde for
• Retningslinjenes verdi som hjelpemiddel for de sakkyndige og rettens aktører på allesakens stadier
• Behovet for å styrke kontradiksjonen rundt bruk og tilføring av sakkyndighet på alle sakens stadier
• Behovet for å sikre kvalitet i sakkyndigarbeidet
• Om det bør utarbeides lister over sakkyndige innenfor ulike fagfelt
• Om det bør stilles krav til opplæring
• Om den sakkyndige bør gis anledning til å uttale seg om utformingen av mandatet
• Om man bør gi retningslinjer for hvordan den sakkyndige skal gå frem ved eksempelvis innhenting av faktum og hvordan den sakkyndige skal forholde seg til sakens parter
• Om det bør gis retningslinjer for innholdet i den sakkyndiges erklæring
• Betydningen av at retningslinjene ikke følges

Utvalgets mandat er i utgangspunktet svært omfattende, og reiser en rekke spørsmål om sakkyndigarbeidet i domstolene. Det er i mandatet ikke lagt opp til å skille mellom ulike typer saker, og retningslinjene skal gjelde både i sivile saker og i straffesaker.

Utvalget oppfatter at retningslinjene skal omfatte sakkyndigarbeid under rettergang fra ”start til mål”. Det er naturlig å forstå dette slik at det omfatter det som skjer fra stevning/tiltalebeslutning til endelig dom er avsagt. .² En del av den sakkyndigheten som blir trukket inn for domstolene, stammer fra tiden før stevning/tiltale. Dette kan være medisinske spesialisterklæringer, granskingsrapporter og andre dokumenter utarbeidet fra sakkyndige – på generelt grunnlag eller i sakens anledning. Under etterforskningen vil særlig politi og påtalemyndighet benytte sakkyndige. Sakkyndigarbeid utenfor rettergang kan bli begjært lagt frem som skriftlige bevis i den senere rettssaken. Utvalget oppfatter sitt mandat til å dekke bruk av sakkyndige bevisførsel for domstolene i sivile saker og straffesaker.

Det foreligger allerede flere tidligere utredninger om ulike sider ved sakkyndigarbeid i domstolene3. Videre er det etter 22. juli-rettssaken igangsatt og dels ferdigstilt flere utredninger som gjelder sakkyndigarbeid innen rettsmedisin. Av eksempler viser utvalget til at regjeringen 25. januar 2013 oppnevnte utvalg om tilregnelighet og rettspsykiatrisk sakkyndige. Utvalget er ledet av tidligere riksadvokat og høyesterettsdommer Georg Fredrik Rieber-Mohn, og skal gjennomgå straffelovens regler om utilregnelighet og bruken av rettspsykiatriske sakkyndige i straffesaker. Utvalget skal avgi innstilling innen 15. oktober 2014. En arbeidsgruppe ledet av Helse- og omsorgsdepartementet leverte 25. juni 2013 en rapport om organiseringen av rettspsykiatrien4. 18. februar 2014 leverte en arbeidsgruppe oppnevnt av styret i Norsk psykiatrisk forening en rapport om hvordan norsk rettspsykiatri bør utvikles 5. Det er den siste tiden også skrevet en rekke artikler om sakkyndigarbeid i domstolene.6 I en større spørreundersøkelse omtalt i Lov og Rett 2014 s. 273-283 peker Pål Grøndahl, Cato Grønnerød og Ulf Stridbeck på at samarbeidsklimaet mellom rettspsykiatrisk sakkyndig og strafferettsjurister er bedre enn sitt rykte.

Etter utvalgets syn er det, til tross for tidligere og pågående arbeid om sakkyndigarbeid i domstolene, et behov for generelle retningslinjer – se punkt 4. Mandatet er i utgangspunktet ikke til hinder for at utvalget omtaler og fremsetter synspunkter på områder som dekkes av andre retningslinjer eller av problemstillinger som andre utvalg har fått i oppgave å vurdere. Samtidig kan det være grunn til å rette utvalgets arbeid inn mot spørsmål og problemstillinger som er gjennomgående og generelle, slik at retningslinjene kan få anvendelse uavhengig av eventuelle andre retningslinjer og pågående utredninger.

Utvalget har valgt å avgrense arbeidet mot slik etterkontroll som eksempelvis Den rettsmedisinske kommisjon utfører. Ambisjonen til utvalget har vært å utarbeide gode, generelle standarder til det sakkyndige bevis. Dette vil potensielt sikre retten og partene bedre kontroll med det sakkyndige
beviset under sakens gang.

Utvalgets syn på mandatet medfører som nevnt at det må avgrenses mot bruken av sakkyndige meddommere. Dette innebærer at retningslinjene vil gjelde i de saker der retten oppnevner sakkyndige eller partene fører sakkyndige vitner.

test 2

Det eksisterer i dag retningslinjer for sakkyndigarbeid innenfor enkelte områder, og for ulike sider av sakkyndigarbeidet. I personskadesaker brukes ofte det forslaget til mandat som ble utarbeidet av Røsæg-utvalget7. Daværende Barne- og likestillingsdepartementet har utarbeidet retningslinjer for sakkyndigarbeid i barnevernssaker8. Den rettsmedisinske kommisjon har utarbeidet retningslinjer for psykiatriske undersøkelser av siktede, tiltalte og domfelte i straffesaker9. For helsepersonell er det i helsepersonelloven § 15 stilt krav til utstedelse av attester, erklæringer og lignende. Med hjemmel i denne bestemmelsen er det fastsatt utfyllende forskrift om krav til helsepersonells attester, erklæringer og lignende10. Slik utvalget oppfatter det, gjelder forskriften også når helsepersonell utarbeider sakkyndigerklæring for retten11. Enkelte profesjoner har også utarbeidet egne retningslinjer, men så vidt utvalget er kjent med, gjelder dette kun et fåtall av de yrkesgruppene som relativt hyppig brukes som sakkyndige i domstolene.

Det finnes imidlertid ikke generelle retningslinjer for sakkyndigarbeid i domstolene. Utvalget er av den oppfatning at det vil være praktisk nyttig å få på plass overordnete, generelle retningslinjer for sakkyndigarbeid i domstolene. For å ha praktisk verdi vil slike retningslinjer måtte være utformet slik at de kan anvendes både av de sakkyndige selv og av dommere og advokater.

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig at retningslinjene gjelder både sivile saker og straffesaker. Det er en risiko for at retningslinjene blir for generelle og kan få begrenset gjennomslagskraft dersom de skal gjelde både sivile saker og straffesaker. På strafferettens område er det også et etablert system for etterkontroll innen rettsmedisin gjennom Den rettsmedisinske kommisjon.

Etter utvalgets syn er det likevel mer hensiktsmessig å avgrense retningslinjene ut fra funksjonelle kriterier, enn ut fra sakstyper. Målet med utvalgets arbeid har vært å etablere felles retningslinjer for hvilke krav som bør stilles til det sakkyndige bevis i både straffesaker og sivile saker.

Utvalgets arbeidsprodukt vil skille seg fra det et regelutvalg vanligvis arbeider seg frem mot. Vi har ikke tatt sikte på å utrede forslag til lovregler eller endringer av eksisterende lovregler, men på å utarbeide retningslinjer som inneholder et sett avveiningsmarkører. Disse retningslinjene bør gi uttrykk for "best practice" – god rettsskikk – og være til veiledning for sakens parter, advokater og dommere samt de sakkyndige selv, når man skal ta i bruk sakkyndige i den enkelte sak.

Det sier seg selv at slike retningslinjer må bli forholdsvis overordnede, men vi mener at retningslinjer – angitt som et sett avveiningsmarkører for dem som skal treffe beslutningen – vil være best egnet til å fange de sentrale, skjønnsmessige vurderinger knyttet til spørsmålet om det bør benyttes sakkyndige og i tilfelle til hva den eller de sakkyndige skal uttalelse seg om. Utvalget mener åpenhet om og kontrollerbarhet av den sakkyndiges arbeid vil bidra til økt kvalitet til beste for alle rettslivets parter.

Retningslinjer ligger rettsteknisk mellom pliktregler (om hva man "skal" gjøre) og kompetanseregler (som sier hva dommerne "kan" tillate ). Retningslinjer er avveiningsmarkører som angir relevante hensyn, men som overlater den konkrete vurdering til partene og dommerne i den enkelte sak.

En annen fordel ved retningslinjer fremfor regler, er at de ikke trenger å vedtas eller å settes formelt i kraft. De får sitt gjennomslag ved å benyttes i praksis, og så lenge de ikke støter an mot bestemte lovregler, kan partene benytte dem simpelthen fordi de vurderes som nyttige. Utvalget har lagt vekt på at retningslinjene står i et harmonisk forhold til annet regelverk, men tar ikke sikte på å gi en uttømmende behandling av lover og forskriftsverk.

I tråd med dette vil utvalget angi sine forslag til retningslinjer på slutten av hver drøftelse. Vi skriver deretter retningslinjene sammen til slutt i innstillingen.

Et eget spørsmål er hvilken virkning det skal ha at retningslinjene ikke er fulgt i en sak. Utvalget legger til grunn at "brudd" på retningslinjene ikke i seg selv kan få følger for en doms gyldighet. Dette må bero på om de aktuelle prosessuelle bestemmelser er overholdt eller ikke.

Dersom utvalgets forslag til retningslinjer vinner tilslutning, oppstår spørsmålet om hvordan de skal anvendes i praksis. Utvalget antar at det mest hensiktsmessige er at selve retningslinjene samles i et oppslagshefte, som kan sendes til samtlige domstoler. Domstolen kan så sende dem ut til advokatene sammen med f.eks. pålegget om tilsvar. Kjennskap til retningslinjene kan også formidles gjennom Advokatforeningen, Domstolsadministrasjonen, påtalemyndigheten og politiet, slik at retningslinjene gjøres kjent for alle rettslivets aktører.
De bør også legges ut på hjemmesidene til de nevnte institusjoner.

Utvalgets ambisjon er som nevnt at retningslinjene skal kunne brukes direkte også av sakkyndige selv, slik at det er naturlig at retningslinjene gjøres kjent for personer som gjør eller kan tenkes å gjøre tjeneste som sakkyndige. Dette kan skje i den enkelte sak ved at den sakkyndige får tilsendt retningslinjene i forbindelse med hans eller hennes navn foreslås som sakkyndig. Det kan også være naturlig at retningslinjene sendes til foreninger og andre representanter for profesjoner som ofte gjør tjeneste som sakkyndig i rettssaker, med meddelelse om at de vil bli brukt av domstolene.

Utvalget har merket seg at enkelte profesjoner, organisasjoner og undervisningsinstitusjoner er interessert i å gjennomføre kurs og annen opplæring i hvordan sakkyndige bør opptre i retten. Slik kursing finner allerede sted i dag, og vil kunne bli mer vanlig dersom man oppfordrer de sakkyndige til selv å sette seg inn i de generelle retningslinjene, evt. spesielle retningslinjer for vedkommende livsområde, og antagelig også de alminnelige prinsipper for hvordan domstolene behandler sine saker – rutiner for avhør i retten, saksforberedelse m.v. Utvalget antar at kjennskap til retningslinjene vil kunne være nyttige ved slik kursing.

Arbeidsutvalget har bestått av jurister med betydelig erfaring fra domstolsoppdrag, både i sivile saker og straffesaker. Utvalgsmedlemmenes erfaringsbakgrunn har vært viktig for utvalgets vurderinger og de retningslinjene utvalget har arbeidet seg frem til.

Utvalget har i sitt arbeid også sett hen til tidligere utredninger om sakkyndigarbeid i domstolene12. Det foreligger flere nokså omfattende utredninger, og utvalget har hatt god nytte av tidligere vurderinger og forslag som tidligere er fremsatt.

Retningslinjene er basert på gjeldende rettsregler om sakkyndighet i sivil- og straffeprosessen. For øvrig har utvalget basert sitt arbeid på relevant juridisk litteratur og annen litteratur om sakkyndigspørsmål, høyesterettspraksis og annen relevant domstolspraksis, samt aktuelle retningslinjer og forskrifter om sakkyndigarbeid for domstolene.

Det fremgår av mandatet at det er opp til utvalget selv å avgjøre om sakkyndige med ulik bakgrunn og erfaring skal høres. Utvalget har ikke funnet grunn til å høre ulike sakkyndige, men for å få et bredere empirisk grunnlag, har utvalget innhentet eksempler på sakkyndigerklæringer fra domstolene. Våren 2013 ba utvalget om tilgang til sakkyndigrapporter fra Oslo tingrett i sivile saker. Av praktiske hensyn ble det bedt om erklæringer i ulike typer sivile saker for en periode begrenset til de siste tre måneder. I dialog med Oslo tingrett fikk utvalget oversendt i alt 17 anonymiserte sakkyndigerklæringer. Åtte av erklæringene var utarbeidet av psykologer i saker etter barneloven. Ni saker gjaldt personskade, og erklæringene var utarbeidet av ulike medisinsk sakkyndige. Utvalget har også mottatt eksempler på sakkyndigerklæringer i anonymisert form fra Gulating lagmannsrett.

Utvalget ba også om eksempler på sakkyndigerklæringer i straffesaker fra Den rettsmedisinske kommisjon, men har ikke fått tilgang til slike. De eksemplene på sakkyndigerklæringer utvalget har mottatt gir ikke nødvendigvis noe representativt bilde av hvordan sakkyndigerklæringer i ulike typer saker utarbeides. Likevel gir erklæringene et visst inntrykk av hvordan mange sakkyndigerklæringer til domstolene utarbeides, et inntrykk som i det vesentlige stemmer med medlemmenes samlede erfaringer. Ut fra gjennomgangen av erklæringene og medlemmenes erfaring, er hovedinntrykket at de fleste sakkyndige utfører sitt oppdrag på en grundig og samvittighetsfull måte som oftest bidrar til nyttig avklaring av faktiske forhold og vurderinger. Det er likevel en del trekk som går igjen i en god del erklæringer der det etter utvalgets syn er forbedringsmuligheter. Utvalget har, blant annet basert på tilsendt materiale, merket seg følgende punkter:

• Rapportene har ulik oppbygning, form og stil, også der erklæringene er utarbeidet av sakkyndige fra samme profesjon i samme type saker. Ikke alle rapportene inneholder en klar gjengivelse av mandatet.
  
  
• Det er varierende i hvilken utstrekning den sakkyndige har beskrevet egen kompetanse i rapportene. I mange av rapportene mangler slik beskrivelse helt.
  
  
• I rapportene er det ikke alltid noe bevisst skille mellom faktum og vurderinger. Ofte glir dette over i hverandre, og den sakkyndige kunne ofte ha vært tydeligere på hva som er faktiske forhold, og hva som er den sakkyndiges vurderinger basert på de relevante faktiske forholdene.
  
  
• Kriterier for årsakssammenheng og beviskrav som den sakkyndige har benyttet i rapporten, er ofte ikke beskrevet eksplisitt, men det fremgår i en del rapporter indirekte at den sakkyndige har lagt andre kriterier til grunn enn det som er jussens krav.
  
  
• Rapportene gir ofte begrenset informasjon om metode, teori og empiri. Herunder gis i en del rapporter bare i begrenset grad informasjon om kildene til de faktiske forholdene den sakkyndige tar utgangspunkt i. Det fremgår ikke alltid om mottatt informasjon er kontrollert, eksempelvis i form av at mor kan få kommentere påstander fra far i en barnefordelingssak og vice versa.
  
  
• Det går ofte ikke klart frem av rapportene om konklusjonene er endelige, eller om den sakkyndige skal avgi endelig konklusjon først etter å ha fulgt hovedforhandlingen.

Utvalget har hatt i alt 9 møter.

Det sakkyndige bevis er ett av mange bevis som kan føres i sivile saker og straffesaker. Både straffeprosessloven og tvisteloven inneholder særlige regler for det sakkyndige bevis, blant annet om oppnevning om av sakkyndige, hvor mange som skal oppnevnes, habilitet, betaling og tilstedeværelse i retten. For oversiktens skyld har utvalget tatt med fire tabeller med aktuelle lovbestemmelser ved bruk av rettsoppnevnt sakkyndige i straffesaker og sivile saker, samt om sakkyndig vitner i straffesaker og sivile saker som vedlegg til innstillingen, se vedlegg 2.

Rettsoppnevnt sakkyndige og sakkyndige vitner

Et grunnleggende skille går i prosesslovgivningen mellom rettsoppnevnt sakkyndige og sakkyndige vitner. Den rettsoppnevnte sakkyndige har retten som oppdragsgiver, mens det sakkyndige vitne har sitt mandat fra den part som fører vitnet. De rettsoppnevnte sakkyndige har gjennom prosesslovgivningen en særskilt stilling sammenlignet med vitner, og det gjelder særlig bestemmelser om mandat, habilitet, skriftlig erklæring og betaling. Sakkyndige vitner står på den annen side stort sett i samme stilling som andre vitner. Føring av sakkyndige vitner innebærer at parten beholder kontroll over sin bevisførsel; dette er en sentral forutsetning for vårt prosessystem, jf. prinsippet i tvisteloven § 21-3.

For utvalget er det viktig å presisere at betydningen av dette formelle skillet ikke må overdrives når prinsipper og retningslinjer som bør gjelde for å sikre god premiss- og innholdskontroll med den sakkyndige bevisføring i rettsvesenet skal settes i fokus.

Lovgivningen oppstiller ingen formelle kvalifikasjonskrav for å gjøre tjeneste som rettsoppnevnt sakkyndig. Forskjellen mellom en oppnevnt sakkyndig og et sakkyndig vitne beror derfor ikke på forskjell mht. sakkyndige kvalifikasjoner. Det er derfor heller ikke slik at den kvalitativt beste sakkyndighet nødvendigvis kommer fra den som er rettsoppnevnt. Dette er et viktig poeng for utvalget. Det kan riktignok under tiden være forskjell på grundigheten i arbeidet og ikke minst uavhengigheten til partene i saken mellom en rettsoppnevnt sakkyndig og sakkyndige vitner, jf. f.eks. Høyesteretts uttalelse i Lie-dommen i Rt-1998-1565.

”Sakkyndige vitner vil nok i noen grad kunne avhjelpe rettens behov for sakkyndige råd og veiledning, men oftest ikke fullt ut. Rettsoppnevnte sakkyndige vil gjerne med en større grundighet utrede de mer generelle og spesielle medisinske spørsmål saken reiser. Det er også vesentlig at rettsoppnevnte sakkyndige vil være uten bindinger til partene, noe som
ofte ikke vil være situasjonen for sakkyndige vitner.”

Selv om disse forholdene, herunder hvem som er oppdragsgiver for den sakkyndige, kan være relevant ved vurderingen av det sakkyndige bidraget, bør de etter utvalgets syn ikke i seg selv være det viktigste. Det avgjørende for betydningen av det sakkyndige bevisbidrag til de avgjørelser retten skal treffe, må være kvaliteten på det sakkyndige arbeid. Ordningen med sakkyndige vitner gir en viktig mulighet til parter som ønsker å presentere sakkyndig informasjon, men som ikke ønsker eller lykkes i å få retten til å gå inn for en rettsoppnevnt sakkyndig.

Årsakene til at det blir ført sakkyndige vitner, i stedet for eller i tillegg til rettsoppnevnt sakkyndige, kan være flere. Retten kan mene at det ikke er behov for å oppnevne sakkyndige. Det kan være at en sakkyndig ikke har den nødvendige uavhengigheten i forhold til partene slik at habilitetskravet ikke er oppfylt. Det kan videre skyldes at en av partene ønsker å føre et sakkyndig vitne i tillegg til den rettsoppnevnte for å søke å oppnå balanse. Flere slike omstendigheter kan også gjøre seg gjeldende samtidig. I kjennelse i sak HR-2011-2006-F uttalte således forberedende dommer:

"Etter tvisteloven § 25-2 første ledd kan retten etter begjæring fra en part eller av eget tiltak oppnevne sakkyndig "når det er nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag".  Den aktuelle saken gjelder kompliserte økonomiske spørsmål hvor behovet for sakkyndighet er åpenbar.

Til tross for dette har forberedende dommer kommet til at retten ikke bør oppnevne sakkyndige i denne saken. Det vises for det første til at det er et sentralt spørsmål i saken hvilken vekt de enkelte elementene i spareproduktet skal tillegges ved vurderingen av den risikoen som de ankende partene tok på seg da de inngikk avtalen. Retten står dermed i fare for gjennom utformingen av et eventuelt mandat å bli oppfattet slik at det er tatt et forhåndsstandpunkt til det sentrale tvistetemaet i saken.

Det vises videre til at det under det saksforberedende møtet ble anført at de aktuelle produktene vurderes noe forskjellige innen de ulike fagmiljøene. Dersom dette er riktig, vil valg av sakkyndig kunne gi en faglig ubalanse for de vurderingene som Høyesterett må foreta.

Videre synes det på det rene at selv om det oppnevnes en eller flere sakkyndige i saken, vil partene likevel føre sakkyndige vitner for å underbygge sitt syn. Dette vil igjen kunne skape et problem under ankeforhandlingen dersom tvisteloven § 30-11 første ledd [om at kun rettsoppnevnt sakkyndig kan avhøres direkte for Høyesterett] praktiseres etter ordlyden.

Forberedende dommer har etter dette kommet til at hensynet til en forsvarlig opplysning av saken er best tjent med at retten ikke oppnevner sakkyndig, men at partene underbygger sine standpunkter ved hjelp av sakkyndige vitner."

Forholdet mellom sakkyndige vitner og vanlige vitner

I og med at partene har relativt fri adgang til å føre bevis i både straffesaker og sivile saker, kommer spørsmålet om et vitne er et ordinært vitne eller et sakkyndig vitne i praksis ikke så ofte på spissen. Fra utvalgets ståsted er det imidlertid viktig å skille mellom ordinær og sakkyndig bevisførsel. Også i den juridiske litteratur er det lagt vekt på å beskrive grensen mellom vitneprov
og forklaring som sakkyndig.

Mens et vitne skal uttale seg om det vedkommende har observert eller opplevd, skal en sakkyndig foreta en faglig vurdering av de spørsmål hun er bedt om å vurdere med utgangspunkt i den informasjon som foreligger på avhørstidspunktet. Det innebærer at en faglig utdannet person kan opptre både som vitne og som sakkyndig vitne.

Kommentarutgaven til tvisteloven (Schei m.fl., Tvisteloven, 2. utg., Bind II, s. 923) beskriver grensen mellom sakkyndige bevis og vitnebevis slik:

"Vitnet forklarer seg om et faktisk hendelsesforløp eller en faktisk tilstand, herunder hvordan han på hendelsestidspunktet bedømte forholdet. En sakkyndig vurderer hendelsesforløpet eller tilstanden, f.eks. årsaksforholdet, utfra opplysningene på tidspunktet for avhøret. I praksis er grensen ikke helt skarp."

Kommentarutgaven til straffeprosessloven uttaler om samme tema (Bjerke m.fl.,
Straffeprosessloven, 4. utg., Bind I, s. 430):

"Vitners plikt til å forklare seg gjelder i alminnelighet bare om forhold som de har sett eller hørt eller på annen måte iakttatt vedrørende det forhold som er gjenstand for forfølgning (…). Inn under vitneplikten vil det også gå mer skjønnsmessige vurderinger som vitnet gjorde seg under iakttagelsen av det forhold som forklaringen gjelder, f.eks. om hastigheten på en bil. Men vitnet vil ikke ha plikt til å gi noen "moralsk" vurdering av forholdet, og blir det spørsmål om hvordan vitnet – ut fra sin spesielle kyndighet – nå vurderer forholdene i saken, kan det for vitnet bli aktuelt å kreve seg oppnevnt som sakkyndig."

I praksis kan det nok være vanskelig å trekke grensen, men denne omtalen i kommentarutgavene er antagelig så langt man kan komme når det gjelder å gi en generell beskrivelse av grensen mellom sakkyndige bevis og vitnebevis.

Spesielt om politivitner

Et særlig spørsmål er om politiets egne faglige eksperter (såkalte politivitner) og de som har bistått politiet under etterforskningen, jf. strprl. § 148, skal ha status som (sakkyndige) vitner eller om de kan være rettsoppnevnt sakkyndige i den etterfølgende straffesaken.

I Bjerke m.fl., straffeprosessloven, 4. utg. Bind I s. 430-431 heter at:

"Politietterforskere som avgir forklaring i retten om etterforskningen og om de bevis som er lagt frem, har stilling som vitne. Er det foreatt kriminaltekniske undersøkelser krever særlig fagkyndighet, kan det imidlertid bli spørsmål om å oppnevne dem som sakkyndige (…)".

Sitatet oppstiller et bredt avgrensningskriterium som kunne tilsi at nokså mange skal oppnevnes som sakkyndige. Etter det utvalget kjenner til, oppnevnes i praksis imidlertid ansatte i politiet sjelden som rettsoppnevnt sakkyndige. Politiets egne faglig utdannede eksperter har som regel sakkyndig vitnestatus. Slik bør det etter utvalgets oppfatning også fortsatt være. Rettsmedisinere, som f.eks. foretar obduksjoner og som ikke er ansatt i politiet, oppnevnes oftere som sakkyndige. Praksis er mer varierende når det gjelder andre sakkyndige som bistår politiet under etterforskningen. I NOU 2001: 12 "Rettsmedisinsk sakkyndighet i straffesaker" drøftes temaet på s. 119-120, der det uttales:

"Det bør prinsipielt være slik at den som har bistått politiet i en sak, ikke senere bør oppnevnes som rettens sakkyndige i samme sak".

Spørsmålet ble også drøftet i Prop. 141L (2009-2010), men departementet begrenset seg da til å gi uttrykk for at vektige hensyn taler for å svekke båndene mellom politiet/påtalemyndigheten og de enkelte sakkyndige.

Utvalget tar ikke direkte stilling til om slike eksperter skal kunne oppnevnes som rettsoppnevn tsakkyndige, men utvalget antar at det siterte fra NOU 2001:12 som regel vil gi den prinsipielt riktigste løsning. Ønsker politiet å trekke inn eksterne sakkyndige allerede i etterforskningen, kan politiet be om at vedkommende oppnevnes av retten. Der det ikke er tid til dette, eller dette av
andre grunner anses mindre hensiktsmessig, kan vedkommende ekspert i stedet opptre som aktoratets sakkyndige vitne under hovedforhandlingen.

Spesielt om forholdet til prosessuelle rettigheter i straffesaker

Et særskilt spørsmål er hvordan den sakkyndiges arbeid i straffesaker skal innrettes slik at man samtidig respekterer den tiltaltes prosessuelle rettigheter. Her står to sentrale hensyn mot hverandre. På den ene side må bevisføring omkring den sakkyndiges arbeid ikke legges opp slik at rettigheter, og prosessprinsipper, som f.eks. muntlighetsprinsippet og selvinkrimineringsvernet krenkes. På den annen side er det viktig at så vel juridiske som lege dommere forstår premissene for den sakkyndiges konklusjon.

I praksis kan det her oppstå vanskelige spørsmål dersom den sakkyndige har foretatt undersøkelser av sakens øvrige bevismidler, og for eksempel gått gjennom avhør av tiltalte og vitner som så refereres i den sakkyndiges rapport. Mens den tiltalte skal dømmes på grunn av de parts- og vitneutsagn som fremføres i retten, må den sakkyndige på en eller annen måte redegjøre for de
avhør vedkommende har lest og benyttet som grunnlag for sin egen konklusjon, f.eks. med hensyn til utilregnelighet. Hvis den sakkyndige da ordlegger seg på en måte som gir inntrykk av å ha tatt stilling til skyldspørsmålet, kan dette bli en form for "bevisføring" som kan påvirke retten nettopp under skyldspørsmålet. I praksis ser man at det refereres fra politiforklaringer i større grad enn det som er nødvendig.

Utvalget er kjent med at det ved noen sakkyndigerklæringer er behov for å ta stilling til faktum i straffesaken. Dette gjelder eksempelvis der det foretas en sakkyndig utredning av fornærmedes psykiske skader. Ved enkelte ICD-10 diagnoer, blant annet Reaktiv tilknytningsforstyrrelse i barndommen (F-92.1), vil det ved vurderingen av diagnosen måtte tas stilling til hvorvidt barnet har opplevd alvorlig omsorgssvikt eller alvorlig mishandling. 

Utvalget antar at dette er spørsmål som vil bli vurdert av det utvalg som skal gjennomgå straffelovens regler om utilregnelighet og bruken av rettspsykiatriske sakkyndige i straffesaker, og nøyer seg her med å reise problemstillingen. Som en hovedretningslinje vil utvalget tilrå at en sakkyndig alltid bør begrense referatene fra politidokumentene til det som er umiddelbart relevant for den sakkyndiges egen konklusjon, og ikke uttrykke seg på en måte som om vedkommende tar stilling til andre sider ved saken som f.eks. skyldspørsmålets faktiske side.

Bruk av rettsoppnevnt sakkyndige og sakkyndige vitner

Utvalget har ikke funnet det nødvendig eller mulig å foreta noen grundig analyse av bruken av sakkyndige i norske domstoler. Som et supplement til erfaringene utvalgsmedlemmene selv har, er det likevel foretatt noen enkle undersøkelser. Disse bekrefter utvalgets erfaring om at rettsoppnevnt sakkyndige benyttes i et lite mindretall av sakene, men i større grad i sivile saker enn i straffesaker. Bruk av andre sakkyndige enn rettsoppnevnte er vanligere, og også her benyttes sakkyndige hyppigst i sivile saker.

Som et eksempel vises til søk på Lovdatas baser13 over alle dommer avsagt i lagmannsrettene i perioden 2010-2013. Samlet er det registrert 3455 sivile dommer og 5178 straffedommer.

For å få oversikt over antall saker der det er benyttet rettsoppnevnt sakkyndige, er det søkt på ordet «rettsoppnevnt» og på uttrykket «oppnevnt som sakkyndig».14 Utvalget antar at dette vil inkludere de fleste dommer med bruk av rettsoppnevnt sakkyndige. På den annen side vil det også inkludere dommer der disse uttrykkene er gjengitt fra eksempelvis tingrettens dom og fra rettspraksis.

I de sivile sakene er ett eller begge av de to uttrykkene benyttet i totalt 425 dommer. Antallet er relativt stabilt over de fire årene, men det øker noe (henholdsvis funn i 99, 101, 109 og 116 dommer). Dette utgjør i gjennomsnitt omkring 12 prosent av dommene.

I straffesakene får en treff på stikkordene «rettsoppnevnt» og/eller «oppnevnt som sakkyndig» i en lavere andel av sakene enn tilfellet er i de sivile sakene. Av de totalt 5178 dommene, er ett eller begge uttrykkene benyttet i totalt 236 dommer, også i straffesakene nokså jevnt fordelt over de fire årene som er undersøkt (henholdsvis i 62, 57, 54 og 63 dommer). Dette utgjør omkring 4,5 prosent av dommene.

For å forsøke å antyde bruken av sakkyndige vitner, ble det for samme periode gjort søk etter «sakkyndig». Her er imidlertid feilkildene større. På den ene siden vil et så enkelt og generelt søkeord som «sakkyndig» også medføre treff på en god del tilfeller der det ikke er ført sakkyndige vitner for retten i den aktuelle saken. På den annen side fremgår i mange dommer at «vitner» er hørt uten at det på noen måte som er enkel søkbar er mulig å se om dette er sakkyndige vitner eller andre vitner. Ut fra sammenhengen må det antas at noen av disse vitnene er sakkyndige vitner. Samlet må det antas at et søk som dette har større feilmargin i den førstnevnte situasjonen, slik at antall tilfeller med bruk av sakkyndige reelt er noe lavere enn tallene isolert sett tilsier.

Blant de sivile dommene finner en henvisning til «sakkyndig» i totalt 1212 tilfeller, dvs. i omkring 35 prosent av sakene. Dette inkluderer også saker med rettsoppnevnt sakkyndig. Også her er tallene nokså stabile, men svakt økende opp til 332 tilfeller i 2013 (funn i henholdsvis 286, 296, 298 og 332 dommer). Blant dommene i straffesakene ble tilsvarende funn gjort i totalt 825 dommer (fordelt på henholdsvis 207, 194, 212 og 212 dommer i de fire årene). Dette utgjør omkring 16 prosent av de registrerte straffesakene.

Nærmere om bruk av sakkyndige i trygdesaker

Utvalget har også gått nærmere gjennom dommer som gjelder gyldigheten av Trygderettens avgjørelse for å se om dette kan illustrere bruken av henholdsvis rettsoppnevnt sakkyndige og sakkyndige vitner nærmere. Dette er saker som i stor utstrekning reiser spørsmål der sakkyndighet er relevant, knyttet eksempelvis til medisinske og årsaksmessige vurderinger. Samtidig er dette særegne saker i den forstand at de etter alminnelig behandling i trygdeforvaltningen kan ankes inn til Trygderetten. Trygderetten er et forvaltningsorgan med domstolslignende trekk. Søksmål over Trygderettens avgjørelser behandles direkte av lagmannsretten.

Lagmannsrettene har i perioden 2010-2013 avsagt totalt 138 dommer. Ett eller flere av de søkekriterier som ble benyttet ved det generelle søket omtalt foran («rettsoppnevnt», «oppnevnt som sakkyndig», «sakkyndig», samt nynorskvarianter) ble funnet i totalt 34 av dommene. Disse 34 sakene er så gjennomgått for en nærmere vurdering. Denne gjennomgangen viser at det bare ble oppnevnt sakkyndig fra rettens side i to saker, mens det er vist eksplisitt til at det er ført sakkyndige vitner i ytterligere 20 saker. Andre henvisninger til for eksempel «sakkyndig» gjelder i stor grad sakkyndige erklæringer som er innhentet under forvaltningsbehandlingen.

Til dette kommer at mange andre dommer viser til at det er ført «x vitner». Ut fra sammenhengen er det nok slik at enkelte av disse vitnene var sakkyndige vitner, mens det i andre tilfeller er vanskelig å se fra dommene alene om temaet for vitneførselen har vært sakkyndigspørsmål eller ikke.

Det samlede inntrykket er at det er svært liten bruk av rettsoppnevnt sakkyndige i disse sakene. Det er vesentlig mer bruk av sakkyndige vitner. Det er likevel slik at det ikke tilføres sakkyndighet direkte for retten i form av sakkyndige vitner eller rettsoppnevnt sakkyndige i et klart flertall av sakene.