Grensen mellom advokatoppdrag og eiendomsmegling

Innledning

Advokatoppdrag eller eiendomsmegling

Salg av fast eiendom til arving og innløsning av festerett

Oppgjørsoppdrag

Kontakt ved spørsmål

Innledning

Advokater som driver eiendomsmegling må stille sikkerhet for ansvaret de kan pådra seg. Denne sikkerheten kommer i tillegg til sikkerheten som må stilles for advokatvirksomheten. Sikkerheten stilles ved at erklæring fra sikkerhetsstiller deponeres hos Finanstilsynet. I dag er kravet 45 millioner kroner. 

Etter eiendomsmeglingsloven (emgll.) § 2-10 plikter advokater som driver eiendomsmegling å være tilknyttet klagenemndsordningen Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester. I tillegg må advokater som driver eiendomsmegling sende inn årsoppgave til Finanstilsynet innen 1. mars hvert år, og de er underlagt Finanstilsynets etterutdanningskrav for eiendomsmeglere.

Advokatoppdrag eller eiendomsmegling

Det kan oppstå spørsmål om et oppdrag er å anse som eiendomsmegling/mellommannsvirksomhet eller om det er advokatvirksomhet. Grensen mellom rettshjelpsvirksomhet og eiendomsmeglingsvirksomhet er ikke regulert i lov, men er av sentral betydning i relasjon til eiendomsmeglingsregelverkets krav til journalføring, rapportering, etterutdanning, tilknytning til klagenemnd, og gjennomføringen av det enkelte oppdrag, herunder krav til klientmiddelbehandling, kompetanse og opplysning m.v. Hvorvidt oppdraget er rettshjelpsvirksomhet eller eiendomsmeglingsvirksomhet vil også ha betydning for om advokatens ansvar skal dekkes under sikkerhetsstillelsen for advokatvirksomhet eller sikkerhetsstillelsen for eiendomsmegling.

Eiendomsmeglingsloven har ingen definisjon av eiendomsmegling ut over det å opptre som mellommann, herunder å forestå oppgjør. Det følger av eiendomsmeglingsloven at det er mellommannsvirksomhet loven omfatter. 

Når advokaten som bostyrer for et konkursbo eller et dødsbo under offentlig skifte selger eiendom, anses dette å være salg av egen eiendom, og ikke mellommannsvirksomhet, siden bostyrer er et av boets organer. Det etterfølgende økonomiske oppgjøret vil dermed heller ikke anses å være eiendomsmegling, jf. brev fra Finanstilsynet om Grensen mellom advokaters rettshjelpsvirksomhet og mellommannsvirksomhet ved omsetning av fast eiendom av 9. januar 2017 og som finnes nederst på denne siden. Dersom advokaten derimot bare engasjeres for å selge og forestå oppgjør av eiendom som tilhører boet, og ikke ellers har noen tilknytning som offentlig oppnevnt bostyrer, faller oppdraget innenfor eiendomsmeglingsloven, jf. samme brev fra Finanstilsynet.

Ved salg av eiendom fra dødsbo under privat skifte, anses ikke advokaten som et av boets organer. Advokaten opptrer som testamentsfullbyrder, eller som fullmektig for en eller flere av arvingene i boet. Dersom advokatens bistand er begrenset til overføringen av boets eiendom mellom arvingene, anser Finanstilsynet at den bistand som ytes i forbindelse med hjemmelsoverføringen og vederlag å være en del av advokatens rettshjelpsoppdrag, som advokaten kan gjennomføre uten særskilt sikkerhetsstillelse for eiendomsmegling. Dersom eiendommen selges til andre enn arvingene iht. skifteattest, anses formidlingen derimot som eiendomsmegling, som forutsetter særskilt sikkerhetsstillelse. Tilsvarende gjelder advokatens bistand i forbindelse med skifte mellom ektefeller eller samboere ved samlivsbrudd, jf. samme brev fra Finanstilsynet av 9. januar 2017.

Vilkåret om «å opptre som mellommann» i eiendomsmeglingsloven § 1-2 er i utgangspunktet ikke oppfylt dersom advokaten opptrer på vegne av sin oppdragsgiver som rådgiver og utelukkende arbeider for dennes interesser. I rettspraksis er det lagt til grunn at hvorvidt en advokat faktisk sett opptrer som mellommann eller partsrepresentant vil bero på en konkret helhetsvurdering av oppdragets karakter, herunder bl.a. hvordan oppdraget fremstår utad og for oppdragsgiverens medkontrahenter. Det vil også være et moment i vurderingen i hvilken grad advokaten bidrar til å bringe partene sammen i en eiendomshandel, jf. uttalelse i Rt. 2008 s. 1638 og i LB-2004-12659, som det finnes lenke til nederst på denne siden. I denne vurderingen vil det etter Finanstilsynets vurdering også ha betydning om det dreier seg om forbrukerforhold eller næringsforhold, hvor beskyttelseshensynet i mindre grad gjør seg gjeldene, jf. brev fra Finanstilsynet av 9. januar 2017.

Finanstilsynet skriver videre at det er sentralt i vurderingen hvordan oppdraget fremstår overfor berørte parter og andre interessenter, som bl.a. lån- og forsikringsgivere. Det trekker i retning av partsrepresentasjon når oppdraget som sådan har karakter av rådgivning i forbindelse med et løpende og fast tilknytningsforhold til kjøper eller selger, utover den konkrete bistanden i salgs-/kjøps- eller leieoppdraget. Et slikt tilknytningsforhold vil for eksempel kunne fremkomme gjennom at advokaten ivaretar andre interesser for oppdragsgiver, som for eksempel juridisk rådgivning og rettshjelp eller forvaltning av oppdragsgivers eiendommer.

Dersom advokatens bistand går ut på å skaffe kjøper til en eiendom, forhandle mellom partene om kjøpesum og øvrige kontraktsvilkår, og på den måten yter bistand for å bringe partene sammen, trekker dette i retning av mellommannsvirksomhet og ikke partsrepresentasjon, jf. NOU 2006:1 side 26 om mellommannsbegrepet. Når advokaten i tillegg gjennomfører det økonomiske oppgjøret mellom partene, vil oppdraget normalt uansett anses som eiendomsmeglingsvirksomhet.

Dersom advokaten derimot bare bistår med å sette opp en kontrakt mellom selger og kjøper av en eiendom som allerede har funnet hverandre uten advokatens bistand, eller bistår med hjemmelsoverføring, uten å motta kjøpesummen for oppgjør, er dette rettshjelpsvirksomhet og ikke eiendomsmegling, jf. brev fra Finanstilsynet av 9. januar 2017.

Advokatforeningen deler ikke Finanstilsynets oppfatning fullt ut av hvor grensen for hva som skal anses som et advokatoppdrag alternativt et eiendomsmeglingsoppdrag går.

Salg av fast eiendom til arving og innløsning av festerett

I en  uttalelse om salg av fast eiendom til arving, skriver Finanstilsynet: 

Spørsmålet gjelder advokatens bistand ved overføring av fast eiendom mellom slektninger. Overføringen skjer gjerne som ledd i arveplanlegging. Kjøpesummen kan variere. Noen ganger kan det være tale om fullt vederlag, mens det i andre tilfeller vil kunne være gavesalg, en kombinasjon av vederlag og forskudd på arv, eller eventuelt borett for selger og betaling.

Etter Finanstilsynets vurdering vil advokatens bistand i slike tilfeller anses som eiendomsmeglingsvirksomhet. Finanstilsynet viser til punkt 2 og 3 i vårt brev av 9. januar 2017. Vernehensynene bak kravet til konsesjon taler for å være varsom med en grenseoppgang som vil kunne medføre en uthuling av den beskyttelse eiendomsmeglingsloven er ment å gi. Dette gjør seg særlig gjeldende når det er forbrukere som kjøper eller selger fast eiendom, og vil være tilfelle i slike saker. Finanstilsynet vil også peke på at advokatens rolle i slike saker normalt vil være å ivareta begge parters interesser, blant annet å sikre mot risiko for økonomisk tap i forbindelse med oppgjøret.

Når det gjelder innløsning av festerett så følger det av forarbeidene til eiendomsmeglingsloven, Ot. Prp. Nr. 16 2006-07 pkt. 4.5 at innløsning av festerett faller inn under lovens anvendelsesområde, og dermed er eiendomsmegling.

Advokatforeningen deler ikke Finanstilsynets oppfatning fullt ut av hvor grensen for hva som skal anses som et advokatoppdrag alternativt et eiendomsmeglingsoppdrag går og at innløsning av festerett er eiendomsmegling.

Oppgjørsoppdrag

Spørsmål om et oppdrag er å anse som eiendomsmegling eller advokatvirksomhet har særlig oppstått i forbindelse med rene oppgjørsoppdrag, enten oppgjørsoppdraget er et isolert oppdrag eller del av eksempelvis et skifteoppgjør. Ettersom også det å forestå oppgjør er eiendomsmegling, kreves det i utgangspunktet at advokater som utfører slike oppdrag stiller sikkerhet som eiendomsmegler. I forarbeidene til eiendomsmeglingsloven er det lagt til grunn at det er en forutsetning for at et rent oppgjørsoppdrag skal falle inn under eiendomsmeglingsloven at det forut for oppgjøret har skjedd en eiendomshandel som ville vært omfattet av eiendomsmeglingslovens virkeområde, dersom en eiendomsmegler hadde bistått, jf. Ot. Prp, nr. 16 (2006-07) s. 29.

Når advokatens rolle i oppgjørsgjennomføringen er eller fremstår overfor partene, tredjepersoner og andre interessenter å være knyttet til å sikre begge parter mot risiko for økonomisk tap forbundet med oppgjøret, er dette mellommannsvirksomhet som faller inn under eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde. I praksis antar Finanstilsynet at dette alltid vil være tilfellet når forbrukere er på kjøper- og/eller selgersiden, jf. brev fra Finanstilsynet av 9. januar 2017.

Kontakt ved spørsmål

Det er Finanstilsynet som fører tilsyn med at eiendomsmeglingsforetak og advokater med tillatelse til å drive eiendomsmegling driver i samsvar med de kravene som følger av lov og forskrift, og som bør kontaktes dersom det er tvil om et oppdrag er advokatvirksomhet eller eiendomsmeglingsvirksomhet.